让与担保是不是流质契约呢以及让与担保效力

　 让与担保是不是流质契约呢以及让与担保的效力 一般认为，大多数人对让与担保的概念没有明确的认识。实际上，它是担保行为中的一种不规范担保，在实践中存在争议。我们需要对这方面有一些了解。

　让与担保是流质契约吗 让与担保，指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的担保物权。

　实务中，由于让与担保与担保型房屋买卖、以房抵债在形式上具有类似性——都存在债权债务关系，都订立有房屋买卖合同，因而三种法律制度时常被混淆，有的人认为三者都适用民法总则第一百四十六条规定的通谋虚伪表示，均属无效。

　三者之间虽有相似之处，但实质上并不相同。担保型房屋买卖合同情形下，双方当事人并不转移标的物的所有权，无物权变动的公示方式，因而是让与担保的未完成形态，其效力依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款和民法总则第一百四十六条之规定，可认定为无效。

　 以房抵债协议发生于债务清偿期届满后，是债的清偿而非债的担保，对其效力，笔者认为有效。在实践中，若双方于借贷的同时订立房屋买卖合同，已经过户的，为让与担保；未过户的，为担保型房屋买卖；若房屋买卖合同并非与借贷合同同时订立，而系订立于债务清偿期届满之后，别无回赎之约定，则应认定为以房抵债。

　让与担保特征 1、让与担保是一种非典型担保 依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们存在如下基本区别：

　（1）法律构成不同 从法律构成来讲，让与担保系权利本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。换言之，传统典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权利，特别是所有权；而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物所有权的丧失（起码是观念上的）。

　 （2）公示与否不同 典型担保一般以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利，若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人；若没有登记，就只具有债权效力。

　事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。

　（3）实行方式不同 典型担保是一种变价权，严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款；而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。

　2、让与担保是一种约定担保 依担保物权发生的原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权；约定担保是依当事人约定而发生，如一般抵押权和质权。让与担保是一种约定担保，它的设立系基于当事人的约定。

　法定担保具有维护债权平等之作用，其从属性特别强烈；而约定担

　 保具有融通资金之作用，其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同，在具体处理方法亦有所不同。

　3、让与担保是由判例法确立的一种担保方式 让与担保是判例法确认的产物，世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保，故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终肯定其存在的价值，经由判例学说发展为一种担保方式。而其它物权担保方式都由成文法加以规定，有的规定于民法典中，有的则在特别法中加以规定。

　让与担保效力 让与担保设定后，其担保合同是否有效，关系到当事人各自利益，并影响到担保目的实现。一般来讲，影响让与担保合同效力的因素主要有：

　1、主债权无效 让与担保以担保主债权的实现为目的，故应以主债权有效存在为前提。这与典型担保物权相同，具有从属性特点。若担保设定后，主债权归于无效或未发生，则让与担保也归于无效。

　 2、主体不合法 担保设定人的主体资格不合法，会导致担保合同无效。

　3、标的物不合法 设定让与担保的标的物为法律所限制流通或禁止流通之物时，担保合同会归于无效。

　4、登记与否 对于不动产和其他特殊财产，一般依法应办理注册登记手续，但登记与否对担保合同效力的影响存在不同立法例：一种为不影响担保合同的效力，但不产生对抗第三人的效力，即登记对抗主义；另一种是未经登记不产生效力，即登记要件主义。

　依我国《担保法》有关规定，我国采取的是后者。此种规定不尽合理，是否适用于让与担保，值得探讨。认为，让与担保为非典型担保，应采取登记对抗主义。

　5、其他因素 如对于国有资产设定让与担保，因其涉及所有权移转问题，无异于财产的买卖，故依我国有关法律的规定，在设定之前应报国资局批准，未经批准的，将影响合同效力。

　 担保合同无效，担保权人应依不当得利的规定，将担保标的物返还担保设定人。当担保合同无效可归责于设定人时，设定人应对担保权人的债权损失承担相应赔偿责任。

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