加班费这样约定有效吗、加班工资不能预定

　 加班费这样约定有效吗？

　一个月前由于加班费的劳动争议我与原企业解除了劳动关系，目前我正准备与另一家外企签订劳动合同，但合同中的加班费条款令我十分为难。新公司规定员工的加班费固定为每小时50 元且一个月加班费的最高数额为 2000 元。我的月收入分为工资和奖金两部分，工资每月10000 元，奖金依据业绩状况另计，我的正常小时工资也将大大高于 50 元，因而我认为公司的规定将会侵犯我的权益。但是除了加班费问题外，我对新公司的其他各种条件和工作环境比较满意，并且我也不希望日后再与企业发生关于加班费的劳动争议，因此我希望在得到这份新工作的前提下圆满解决这个问题，请给予指导。

　 专家意见：

　 您目前的确处于一个为难的境地，我们建议您尽早和公司协商解决这个问题，同时给予您两方面的咨询建议：第一，现有加班费条款的违法性分析；第二，如何折中合理地适用相关法律条款。

　 公司现有的加班费条款中，无论是小时工资的约定还是最高额设定都与法律规定相抵触。按照有关规定，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150％支付工资；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200％支付工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300％支付工资。这说明，法律对于加班时间的工资有严格的规定且没有赋予当事人设定支付上限的权利，任何与法律规定相抵触的约定都是无效条款。同时，您公司的加班封顶数反映出公司可能会让员工超时加班，这同样是一种违法现象。根据《劳动法》的规定，劳动者的加班时间一般一天 1 小时，最多不超过 3 小时，一个月加班时间不超过 36 小时。

　 发现问题不是关键，解决问题更为重要。由于您对于新公司的其他条件和环境都比较满意，希望能与其签订劳动合同，因此我们建议您能与公司协商修订该加班费条款。第一，如果您的工作岗位属于有弹性的可以灵活掌握工作时间的，我们建议您可以要求公司让您实行不定时工作制，此制度下公司无需支付您加班费但您的工作时间也不受限制，双方各取所需，但此特殊工作制度需要劳动部门审批才能适用。第二，依据《上海市企业工资支付办法》，劳动关系双方可以在劳动合同中对加班日工资和小时工资的计算基数进行约定，由于该文件规定：用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资以及加班加点工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的 70％确定，因此从维护双方的利益出发，我们建议您和公司可以在正常出勤月工资的 70％之上约定一个计算加班费的基数，此基数与150％、200％、300％的比例相结合就可计算出您的实际加班工资。第二个方案可以视为您适当地进行利益妥协从而更好地与公司进行合作。

　 加班工资不能预定

　有些单位在劳动合同、公司规章制度中约定加班工资，即把本来属于职工工资的一部分划出来，说成是固定的加班津贴，同时规定不论是平时晚上加点、双休日加班，还是法定节日加班都不再发放加班工资。这种看似支付了加班费的做法，其实是违反《劳动法》的。从《劳动法》的角度看，加班工资是劳动者的法定报酬之一，用人单位不得以任何形式予以拒绝或克扣。以津贴形式“预定加班费”、每月固定发放，不符合国家关于加班工资的支付标准和支付方式。公司应当按每个职工实际加班的时间予以统计，并按国家规定支付加班工资。

　◆ 加班工资基数如何计算

　法定休假日期间，企业如安排劳动者工作，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资，可 300%的工资究竟该以什么为基数来计算呢？由于制订工资的主动权在企业手中，有些企业往往会压低工资基数，这就侵害了职工的利益。

　根据《上海市企业工资支付办法》的规定，如果劳动合同有约定的，加班工资计算基数按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；如果劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议；如果用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数一般按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的７０％确定。同时，假期工资基数还不得低于本市规定的最低工资 635 元。

　日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数 20.92 天。在所有计算假期日工资中，惟有加班费的计算统一按 20.92 天为一个月的工作日。这就不考虑这个月到底有多少天的工作日了。

　◆ 不能以补休代替加班费

　对加班一般有两种处理方式：给予补休（调休），或发放加班工资。不少人以为这两种方法可由单位自由选择，这是种误解。劳动法律规定：法定节假日加班不能补休，只能发加班费。目前，法定节假日的日子是固定的，元旦１天，春节、五·一、国庆各３天，共计１０天。平时的休息日是可以调整的，只要一周至少安排２天休息，并符合工时规定即是合法。因此国家对于法定节假日的态度是一般不应安排加班。法律明确指出，在法定节假日安排加班的，用人单位必须按照法定标准给予加班费，不得以补休代替。

　最低工资并不包含加班费

　 记者：早在 1994 年我省就以省长令的形式，发布《福建省最低工资规定》，建立最低工资保障制度，并首次发布全省各县区最低工资标准。此后每一至两年我省都会调整一次最低工资标准，目前我省的最低工资标准是多少？

　 陈维娜：我省目前执行的最低工资标准是去年 7 月调整的，共分八类：比如经济发展较发达的厦门市各区执行 480 至 600 元的标准；福州市五区执行 470 元的标准；经济发展较好的县区执行 400 至 430 元的标准，经济发展一般的县区执行 350 元的标准，经济发展欠发达的县区执行 320 元的标准。今年 7 月，我省拟再次调高最低工资标准。年内并将发布非全日制用工小时最低工资标准，以保障钟点工等灵活就业人员的合法权益。

　 最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在单位应支付的最低劳动报酬。它包括了奖金，但不包含加班加点工资和中班、夜班、高温、低温、井下有毒有害等特殊工作环境和条件下的津贴，以及法律和国家规定的劳动者福利待遇等。有些企业故意笼统地向农民工支付工资报酬，报酬总额看似不低，由于加班时间长，扣除加班费后，实际工资往往低于最低工资标准，这是一种违法行为。

　 最低工资是劳动者的最低保障水平，不是实际工资水平，也不是企业工资指导线和劳动力市场工资指导价。因此，有些企业故意压低劳动者工资标准，按最低工资标准向劳动者支付工资，也是不合理的。

　最低工资包含加班费属违法

　相关专题：广东省出台最低工资标准

　最低工资怎么计算？加班费能包含在最低工资里吗？昨日，记者带着这些问题采访了省人大和省劳动保障厅，请他们对近来反映到省人大的有关违法支付加班费的案例进行分析阐述。

　最低工资

　不包括补贴和加班费

　在广州打工的老刘在一家公司负责看车，公司和他签订了按当地最低工资标准 684 元按月支付的合同。前不久，老刘发现，每天他几乎都工作 10 个小时，而他不能像其他员工一样每月领到 100 元的伙食补贴。老刘去询问，公司负责人回答说，看车的实际工资只有 564元，100 元的伙食补贴和加班费已经包含在工资里面。

　省人大财经委员会指出，类似行为都不合法。根据《广东省工资支付条例》规定：劳动者在法定工作时间内为企业提供了正常劳动，企业支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。这里所说的最低工资，是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，其所在单位支付的最低劳动报酬。

　因此，最低工资并不包括延长工作时间工资、特殊劳动条件下的津贴、国家规定的社会保险和福利待遇。原劳动部的文件更明确说明，最低工资不包括以货币形式支付的住房和伙食补贴。企业无权否定和缩减工人法定工作时间内的正常劳动。国家规定的法定上班时间是每天不超过 8 小时，而老刘每天上班 10 小时。因此，公司不但要支付给老刘 100 元的伙食津贴，还要另付老刘加班工资。

　计件工资

　加班费不能按计时算

　李某在一家按件计算工资的私营服装企业做缝纫工，每做好一件服装发给 20 元。按照李某的工作完成量，一般每月工资为 1200 元左右。前段时间，由于公司赶制时装，李某被安排在休息日加班。过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均每小时的工资标准，并按此向其发放加班工资。发工资后，李某发现，自己拿到手的加班费远低于按照服装完成数所计算的工资，加班费还不如平时工资。

　省人大财经委员会指出，《广东省工资支付条例》第二十一条规定：实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动金额和计件单价，并给予公布。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间外工作的，应当分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150％、200％、300％来支付工资。

　李某所在公司实行的是计件工资制度，但在发放加班工资时，却改为按时计算工资，这种做法是错误的。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价每件 20元的 200％即 40 元一件的标准，向李某支付加班工资。

　工资违法

　 节假日加班费

　 到底如何算？

　 ■案例一：加班从未拿过加班费

　 “又到‘五一’了，我们公司只放一天假，其余时间都要加班，但公司从来不给我们算加班费。我们该怎么办？”4 月 28 日，在黄圃工作的刘先生给本报打来了电话。

　 刘先生在该镇一家企业担任营销员，每到“五一”、“十一”都是他们公司的产品在市场作营销推广的最佳时期，因此公司在国家一些法定的节假日从来不休息，总是别人休息他们加班，这两年多来，刘先生和他的同事们在节假日几乎都要加班，但公司却从来不给他们算加班费。对公司的做法，刘先生和同事们一直颇有微词，但胳膊扭不过大腿，既然在这里干，就必须无条件地服从公司的规定，刘先生和同事们只好忍受着公司让他们加班却不给加班费的规定。

　 当然，公司老板对刘先生和他的同事们的加班也作出了一些补偿，就是每次长假加班完后，都要请他们到饭店吃一顿，以犒劳他们这段时间的辛劳。“一餐饭并不能代替我们的加班工资，我们应得的权益还是没有得到。公司占用了我们法定的节假日休息，我们该如何维护自己的合法权益呢？”刘先生对此很困惑。

　 ■案例二：补助算不算加班费？

　 张先生是某事业单位的中层干部，每逢国家规定的节假日，单位总要安排他值班，还会给他几十元的补贴，相当于他一天的基本工资。当然，这与劳动部门规定的“三薪”相距甚远。于是，张先生就此提出疑义，觉得值班也等同加班，放弃了个人的休息时间，牺牲了节假日与家人团聚的机会，应该按《劳动法》规定拿加班费。而单位却认为：值班时，大多只是接电话或处理简单的事务，和平常工作比较起来清闲得多，不属于加班的范围，给了相应的补助。

　 ■案例三：加班费已包含在固定工资里？

　 前几天，在大涌一家制衣厂工作的李先生给本报打来电话，反映企业经常加班，但却不给加班费的情况。

　 李先生当初进这家企业时，企业说好每月固定工资 1600 元，其他加班费都不计。由于不知道企业的实际情况，为了得到这份工作，李先生违心地同意了企业的条件，并就此与企业签订了一份协议。但上了一段时间班后，李先生才知道，原来企业经常加班，一般晚上都要加班到十点多，星期六、星期天更是不休息，连续加班，但由于开始进厂时同企业签订了协议，因此企业不给任何加班费，每月就发 1600 元的固定工资。企业有关负责人称，加班费已经包含在工资里了。但李先生却觉得企业这样做很不合理，只是已经同企业签订了协议，这样还可以争取回自己的加班费吗？企业与员工签订这样的协议合法吗？

　 对于多数打工者来说，节假日加班都不能拿到法定的双倍或三倍薪。黎旭升摄（图文无关）

　 回复内容

　□争议点一：法定休假日与休息日有所不同

　 5 月 1 日至 7 日都在“黄金周”之内，但按照劳动法律法规的规定，在计算劳动者加班工资时，它的含义就不同了，也就是说这 7 天是由两个部分组成的，即法定休假日和休息日。所谓休息日简单地说就是双休日，它是常规的休息时间。而法定休假日，也就是我们所说的节假日。在我国法定节假日包括，元旦、五一劳动节、十一国庆节和春节。两者性质不同，

　 支付的加班工资标准也就不同了。

　 □争议点二：法定休假日加班可否用补休来代替？

　 用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，不能以安排补休代替支付加班工资。因为，法定休假日对于劳动者来说，其休息有着比往常休息日更为重要的意义，它影响了劳动者的精神文体生活和其他社会活动，这是用补休的方法无法弥补的。因此，《劳动法》对劳动者在法定休息日工作的作出明确规定，用人单位应当支付不低于劳动者本人日工资或小时工资的 300%的加班工资。

　 另外，安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休，不能安排补休的，按照不低于本人日工资或小时工资的 200%支付工资报酬。补休时间应等同于加班时间。

　 所以，“五一”头 3 天加班的劳动者，用人单位应按照规定支付加班工资；后 4 天加班的劳动者，是“补休”还是支付加班工资企业说了算。

　 □争议点三：劳动者可以拒绝加班吗？

　 用人单位不能强迫劳动者加班。用人单位由于生产经营需要，经与工会和...

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