举证时限的理论思考与立法构想

作为公平执法的裁判，一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点，双方当事人以全部的精力参与竞争，并且共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然，这种形式真实有可能与客观真实存在误差，甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。

（四）诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据，有时可能是当事人有正当理由不能提出新证据，但更可能是当事人出于恶意，故意不提出证据而把它当作“秘密武器”，期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。诚实信用（goodfaith）原则引入民事程序法的目的就在于它可以有效规制诉讼主体地诉讼行为，制约其诉讼权利的滥用，使传统的“敌对诉讼斗争”观念转为符合当今时代精神的“平等主体之间的公平论战”观念。[7]在这种平等对抗的前提下双方当事人应当本着真实与信用之准则，不能采取突然袭击这种明显的不正当竞争的方式，也不得在诉讼的进行中蓄意主张与先前的程序相矛盾的事实，法官可以依职权禁止当事人运用策略（恶意地）违背先前的立场（position）、出尔反尔。“如果使双方律师一味追求这种诉讼策略和技巧作为胜诉的决定性因素，那么，在实质上就是对诉讼公正的一种亵渎”[8]。所以当事人在法定的期间不行使诉讼上的权能（提出证据证明自己的主张），基于保护另一方当事人对预期行为的信赖（一方当事人不提交证据，则对方当事人就不必为此作出防御准备），可以不再允许该当事人行使此项权能，即禁止逾期提出新证据。通过规定超过举证时限规定而提出的证据失权这一法律后果，诚实信用原则“在此发挥了一种对当事人诚信，及时行使权利进行督促的作用。”[9]

二、举证时限制度立法之比较

（一）举证时限制度之历史阶段比较

法定顺序主义阶段是举证时限制度的最早立法阶段。德国普通法时代，为适应书面审理的需要，当事人必须严格依照诉讼阶段提供相应证据，如果当事人在该举证阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。这种做法与书面审理主义相结合，其好处在于使诉讼程序稳定，但由于过度使审理过程失去活力而变得僵化，而且因当事人举证能力受限制而导致诉讼的拖延，所以被抛入了历史的垃圾堆。

作为举证实现制度的第二阶段，随时提出主义阶段是对法定顺序主义阶段的一种纠正，它规定证据的提出不限于诉讼阶段，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，随时提供诉讼资料和证据，甚至可以在后阶段提出前阶段未曾提出的证据，导致程序的回溯。这种立法规定使得证据提出的自由活泼，但有可能引起举证权利的滥用（如突然袭击），存在诸多弊端。这似乎有对法定顺序主义阶段的矫枉过正的嫌疑。然而，这种做法在一些国家仍然存在。

第三阶段是限制随时提出主义阶段，限制随时提出主义又称适时提出主义，这是当前大多数国家立法中的规定。它对举证时间规定一定的界标（临界点），即保证了诉讼进程的自由活泼，又保持了程序的安定性。[10]证据的限制随时提出主义必然要求在民事诉讼中设立举证时限制度，它不仅有利于诉讼效益的提高，而且有助于程序公正的实现。

（二）举证时限制度之域外立法比较

1．美国。美国是实行彻底当事人主义民事诉讼模式的国家。根据《美国联邦民事诉讼规则》

第16条第3款第15项规定法院可以在审前会议（pretrialconference）的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制。在法官作出的最终的审前命令（finalpretrialorder）中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据不允许在开庭时提出。若当事人违反审前命令提出新证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动。[11]美国民事诉讼法的显著特点就是审前准备与开庭审理程序分开，审前准备以证据开示程序为核心，要求双方当事人调查取证，彼此了解对方所掌握的材料。由于在开庭审理前就冻结了争点，突然袭击这种几个世纪来一直被认为正当而令人称道的策略才得到抑制。

2．德国。德国的民事诉讼法可以说是大陆法系的典型。它在1976年修改法典前实行的是证据

随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义（德国民事诉讼法第296条规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”）。[12]德国原来的法律规定只要在法庭辩论结束之前当事人都有权提出证据，现在规定为在主辩论期日之前提出证据，并且还设立了准备性的口头辩论阶段，当事人应当在此期间提出证据并通知对方当事人，否则其证据失效，在主辩论期日原则上不准提出新证据。

3．法国。1806年的法国民事诉讼法典是近代第一部民诉法典，4．在大陆法系民诉法发展史上有

着相当重要的地位，它几经修改，至今仍相当先进。法国现行民诉法第134条规定，“法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分”；第135条规定，“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”[13]在预审程序之后，当事人相互提供的证据被固定封存，即使当事人在事后提出了新的证据，法官也不予审理。

5．日本。日本民事诉讼法在战后历经修改，6．1995年后确立了三种准备7．程序。准备8．程序的期日

由准备法官指定，准备程序的主要目的是为了整理争点和收集证据，促进当事人在准备程序的期间内提出全部的诉讼资料，对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项，在以后的口头辩论中，当事人原则上不得主张。开庭后才出示的证据，当事人必须具备正当理由，并由法官酌情采纳。[14]

9．台湾地区。台湾在此问题上采取的是“证据适时提出主义”原则，10．并且设立了证据实时限

制度，要求当事人必须在规定的时间内完成举证活动，否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果。台湾民诉法第196条规定，“攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之。”即将举证时限的终点确定在第一审法庭辩论终止前。[15]

从国外和台湾地区民事诉讼法的发展来看，对证据提出的期限加以限制应当说是一种趋势，并且都相继规定了证据适时提出主义。相对来说，我国的证据提出时限就有必要进行反思了。

（三）中国大陆的举证时限立法比较

我国民事诉讼法并未规定当事人的举证时限制度。民诉法典第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”；第132条规定“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”，可以延期审理；第153条规定在二审中可以把一审判决因证据不足而发回重审；第179条规定了再审程序的启动条件之一是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”虽然此条为当事人规定了举证期间，却未涉及逾期后证据是否还可以被采纳是否还具有证据证明的效力，所以学界普遍认为我国并未规定举证期限。总的说来，我国允许当事人在一审、二审和再审中都可提出证据，也无相应的证据失效（失权）制度，所以认为我国举证制度采取证据随时提出主义当无疑义。这种作法在司法实践中至少存在三个弊端：一是难以质证从而影响证据的真实性，二是证据采取突袭性，违背了诉讼的公正性，三是造成诉讼拖延，影响诉讼的效率。现在的民事审判方式改革中，许多地方摈弃了以往冗长的庭前审理程序，推行“一步到庭”、“直接开庭”，这对审判人员先入为主、主观臆断的确是一种纠正，但由于相关的程序运作限制了当事人在审前平等充分地进行举证，对方的证据在审前几乎不能获悉，从而为当事人在庭审中搞突袭提供了机会，这不能不说是陷入了另一个误区。因此，作为举证时限制度的配套改革--庭前证据交换制度--也成为必要。

相对于民事诉讼法来说，其它程序法中的举证时限制度还有许多值得借鉴的地方。今年3月开始实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条规定，“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的证据。”第二十六条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”说明行政诉讼法原则上把举证时限定在一审结束前，而刚颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》则更进一步，把举证时限定在了一审开庭前。该法第八十四条规定，“当事人应当开庭审理前完成举证。当事人完成举证并向海事法院出具完成举证说明书后，可以申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。”第八十五条规定：“当事人不能推翻其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。”可见，行政诉讼法和海事诉讼特别程序法对举证时限的规定已走在了民事诉讼法的前面。

三、我国举证时限制度的构想

（一）关于举证时限的临界点问题

所谓临界点，即举证时限的起止点或时间界标。关于举证时限的临界点的实质分歧在于：有人认为应把临界点定在一审辩论终结前；有人认为应把把临界点定在一审开庭前。我们认为，关于举证时限的临界点问题不能孤立地讨论，而应放在整个民事诉讼过程中研究：如果把举证时限的临界点定在一审辩论终结前，就意味着允许当事人在开庭后提出新证据，同时限制当事人在终局裁判作出之后以新证据推翻判决，那么现在的二审程序和再审程序都存在改革的必要。如果把举证时限的临界点定在一审开庭前，就意味着必须在审前准备程序中冻结双方的争执点，一次性解决证据的集中问题，那么审前程序的证据开示制度就成为配套改革的重点。我们注意到，有的学者在这个问题上表现出了动摇，表明在这二者之间的矛盾与艰难选择。我们认为，民事审判方式的改革是以法官中立、加强当事人的对抗性为突破口的，因此强调庭审中双方当事人的平等抗辩。由于过去的证据随时提出主义往往导致“突然袭击”，破坏这种平等性，因此庭审中新证据的提出应当受到限制，而且庭审的集中化要求证据的集中化，所以从程序安定与诉讼公正的高度来看，把举证时限的界标定在一审开庭前应当是证据制度立法的最终选择。

(二)关于审前程序的完善问题

设置有效举证时限的目的，是促使当事人尽早提供证据，而在此过程中的程序保障成为一个不可忽视的问题。纵观国外关于举证时限的有关规定都与审前程序紧密相连，即在完备的审前程序中规定证据的展示制度，在开庭前解决证据的集中问题。而在我国的诉讼法学界一直存在一种误解，认为审前程序无足轻重，特别在新民诉颁布后更是弱化了审前程序的功能。我们认为设置举证时限必须有配套的审前程序加以保障，诉答程序和庭前证据交换制度是值得考虑的选择。民诉法应第113条规定被告必须在法定期间提交答辩状，以便原告了解被告提出的证据，组织有效的抗辩。而庭前证据交换制度则是根据国外的立法先例结合我国的实际情况提出来的，目前在广东上海及青岛正进行试点。但问题是在现行民事诉讼法还有效的情况下，在法院规则中规定证据交换甚至举证时限这样重大的制度是否妥当，我们认为要解决根本的问题只能通过修改民事诉讼法或制定证据法来进行。

（三）关于举证时限的例外问题

程序的不可逆性是一个基本的原则，但也不能把它绝对化。时限制度设置一定要考虑影响证据提出的原因，避免失权的绝对化。在现实中也确实存在当事人因客观原因举证不能，如不可抗力和其他条件限制。例如美国，也并非以一刀切的方式规定任何证据超过举证时限的皆不予接受，而是有诸多例外[16]，值得借鉴。我们认为，在当事人非因恶意而举证不能时，不能一味排除逾期提出的证据，而应给予适当的补救。一则法院在涉及专门知识和借助专门技术手段才能收集证据时给予当事人帮助，可以由法院依职权调取证据；二则在当事人有正当理由需要延长举证期间时予以酌情放宽限制，可以适当延长举证期限。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条虽然对例外情况作了类似规定，但其不明确性却导致实践中当事人以此为依据多次申请延期，拖延诉讼。因此，法律应对举证时限的例外情况作出明确的规定，防止当事人滥用。

（四）举证时限与当事人的举证能力

把举证时限定在一审开庭之前对当事人举证能力的要求是很高的，如何保证在有限的时间里收集的证据的质量成为一种隐忧。如果没有一种正当有效的途径和手段来保证当事人收集到涉及案件的有关证据资料和信息，那么当事人再有主动性、积极性也无法及时举证，做到充分准备的。在这种情况下进行审理活动，反而造成诉讼的不公正和拖延，有悖于设立举证时限制度的初衷。我们认为，在对当事人举证行为严格规制的同时，应当赋予其相应的权利，为当事人调查证据以一定的程序保障和手段支持，给予更多的自由和便利。如在庭审前，在法官的主持下，一方当事人可以向另一方当事人就案件的有关事项进行询问，其询问笔录作为一种证据；对询问笔录后仍存在的问题，可以采用质问书的形式再针对性地调查；认为有必要要求对方当事人提交证据或传唤证人的，可以向法院提出书面申请；并且可以申请法院对有关书证、物证、视听资料以及某人的身体、精神状态和场所进行鉴定和勘验。另外，考虑目前律师的活动受到过多的限制，所以律师的调查取证权亟待扩大。

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