浅析侵犯商业秘密罪的认定和证据体系的构成

  内容摘要：侦查商业秘密犯罪案件的专业性强，对侦查人员的素质要求高，但我国法律和相关规定及解释仅提供了较粗的框架，故对此类案件的侦查尚存在不少认识上和操作上的难题。本文围绕商业秘密犯罪的认定和证据体系的构成谈几点粗浅的认识，供同仁和专家、学者斧正。
                      关键词：商业秘密罪  认定  证据体系  构成
                  
                  随着市场经济的不断发展，知识产权的概念已深入人心，商业秘密作为一种特殊类型的知识产权也渐为公众所熟悉。与此同时，侵犯商业秘密犯罪案件也呈上升趋势,司法界对此备加关注。由于侦办商业秘密犯罪案件的专业性很强，对侦查人员的素质要求很高，加之又是新类型案件，相关的法律规定及解释仅提供了较粗的框架，因此，公安机关对商业秘密犯罪案件的侦办尚存在不少认识上和操作上的难题。本文围绕商业秘密犯罪的认定和证据体系的构成谈几点粗浅的认识，供同仁和专家、学者探讨。
                  一、关于侵犯商业秘密罪概念的界定
                  侵犯商业秘密罪的概念是正确理解和把握侵犯商业秘密罪的基础。如何确定其内涵与外延，目前刑法学理论界见仁见智，各据其说。概而言之，有以下几种观点：第一种观点认为，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第二种观点认为，侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第三种观点认为，侵犯商业秘密罪是指个人或者单位采取不正当的手段，获取、使用、披露或擅自许可他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。第四种观点认为，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第五种观点认为，侵犯商业秘密罪是指违反商业秘密的保护法规，未经商业秘密权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密或因职务、业务等关系合法知悉商业秘密的人，披露、使用非法或合法获取的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第六种观点认为，侵犯商业秘密罪是指以不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，或者违反权利人有关保守商业秘密的约定或要求披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，从而给商业秘密权利人造成重大损失的行为。仔细分析、斟酌上面六种定义，要么过于简单，失之偏颇，要么冗长累赘，面面俱到。我们认为，在界定某一罪的概念时，应站在理论的高度，兼顾实践的需要，在学理的应然上去界定，而不应盲目地包罗条文之词句。因此，准确地界定侵犯商业秘密罪的概念，应同时考虑以下三个方面的因素：1、侵犯商业秘密罪的行为侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系。这就是说，该行为必须侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系，而非《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等法律法规有关商业秘密的保护性规定。2、该行为必须具有严重的社会危害性、刑事违法性。根据犯罪的基本构成理论，这两性是任何一种犯罪必须具备的构成要件。侵犯商业秘密罪作为诸罪种中的一种，当然也不能例外。侵犯商业秘密罪的严重社会危害性与刑事违法性是通过给商业秘密权利人造成重大损失和严重扰乱社会主义市场经济公平、有序的竞争秩序来体现的。3、侵犯商业秘密的行为必须是《刑法》第219条规定的几种行为。由于商业秘密是一种信息，而信息具有客观性、动态性、依附性、共享性等特征。因而使得侵犯商业秘密的行为方式和具体手段复杂多变，但根据罪刑法定原则，只有符合《刑法》第219条规定的情形，才能认定为侵犯商业秘密罪的行为。综合上面的分析，我们认为侵犯商业秘密罪是指违反《刑法》有关保护商业秘密的规定，以刑法规定之手段侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。只有侵犯了刑法所保护的社会关系的行为才属于刑法调整的范畴，也才谈得上追究该行为人的刑事责任。而侵犯《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等法律保护商业秘密的规定，只能按照该法律的相应规定处理。依据罪刑法定原则，以刑法规定之外的行为或手段侵犯刑法所保护的社会关系，也不属于刑法所调整的范畴。
                  二、侵犯商业秘密罪的认定
                  如何认定侵犯商业秘密罪是落实《刑法》有关商业秘密规定的关键环节。它关系到对被破坏的商业秘密法律关系的调整与恢复和对商业秘密权利人的保护与补救，关系到对公平、公正、有序的市场经济竞争秩序的修复及国家对侵犯商业秘密犯罪行为的追究。
                  （一）认定侵犯商业秘密罪的前提和基础是正确地把握商业秘密的构成要件
                  认定侵犯商业秘密犯罪的核心是对商业秘密的界定。根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定，商业秘密指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于商业秘密属于权利人通过保密方式拥有的信息，与专利、商标等知识产权相比，其认定具有不确定性，容易在执法和司法实践中产生模糊认识。考察《刑法》第219条商业秘密的定义，我们不难发现，构成商业秘密必须具备以下要件：
                  1、商业秘密是一种技术信息和经营信息。信息指的是以物质能量在时空中所表达的物质运动状态和物质运动状态反映的属性。商业秘密是一种信息，这种信息是指工商活动中有关技术方面和经营方面的信息。根据1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《规定》）第二条第五款的规定，技术信息和经营信息是指设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标底及其标书的内容等信息。其他信息则不能成为商业秘密。
                  2、不为公众所知悉。根据《规定》第二条第二款规定，不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，这是商业秘密所以成为秘密的根本属性。从此款规定可以看出，商业秘密的保护范围是广泛的，从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性技术，都可以纳入到商业秘密的保护范围。首先，不为公众所知悉要求作为商业秘密的信息具有新颖性，但对这种新颖性的要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以认定具有新颖性。其次，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该认定其具有新颖性，不能因其组成的某一部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而其他部分没有新颖性。第三，要明确本条所称公众之范畴。从广义上讲，公众是指不特定的人，泛指一切普通大众，如果从狭义角度理解，应特指那些技术领域内具有普通技术水平的人员，尤其应包括同业竞争对手，凭他们已掌握或熟知的信息，来衡量某一技术信息是否构成商业秘密。如果把那些对技术一窍不通，甚至文盲划入公众范畴，无助于解决所要讨论的法律问题。此外，还有两类人不应列入公众范畴。一是拥有技术信息单位的内部职工，由于他们所处的特殊环境，具有掌握技术信息的便利条件，因此不具有代表性；二是技术合同的受让方，他们受合同制约，负有保密义务，不得披露受让技术方案，否则承担侵权责任，这两类人都属于特定的人。第四，应明确知悉的内容。知悉应解释为对技术方案实质部分的接触，不是道听途说，也不是略知一二，而应是实质性的掌握了这一技术成果。这里必然要涉及到知悉的渠道问题，在实践中，人们获知一项技术方案的公共渠道就是公开出版物。无论它最初是以展览会、交流会、广播、电视或者其他形式出现，最终都要以文字形式总结，落实在出版物上，介绍给公众。如果一项技术方案在公开出版物上向公众披露了，其非公知性这一特点也就消失了，形不成商业秘密，而成为公共信息了。
                  3、能为权利人带来经济利益。按照《规定》第二条第三款的规定，能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势，即价值性。商业秘密的价值性是商业秘密中最难以确认的，商业秘密在时间性和专有性上的不确定，以及其不公开性，使它的价值评估比商标、专利困难。商业秘密的价值评估，首先要与拥有商业秘密的企业及该企业的商业信誉相联系，而且必须看到它可能是一个变量，不经披露则价值可以评的无限高，一经披露则变得一文不值；其次要考虑商业秘密的经济利益，这种经济利益包括权利人开发时的成本、权利人使用商业秘密产品在市场中的销售情况以及权利人保护商业秘密所支付的费用。在确定市场销售情况时，要考虑产品进入市场的投入、使用商业秘密获利情况、市场未来的发展对使用商业秘密产品的需求以及市场中替代产品的情况。因此，我国在司法实践确定商业秘密的价值基本上遵循下列原则：（1）开发所投入的成本；（2）在市场中历年的销售额和实现利税情况；（3）保密措施的投入。在商业秘密价值性的确认中应当避免主观臆断，决定产品的销售情况也不能完全依据市场销售额，还要看商业秘密在产品中的作用和该产品在市场中的垄断地位。商业秘密的权利人通过使用具有商业秘密的产品，取得市场的垄断地位以达到利益的最大化。如果该产品在与类似产品的竞争中未取得垄断地位，其价值就大打折扣。

                  4、具有实用性。根据《规定》第二条第三款之规定，实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此，一信息若不具备可应用性则不能成为商业秘密，而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定，在两可之间，则也不能成为商业秘密。
                  5、经权利人采取保密措施。根据《规定》第二条第四款之规定，权利人采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，并“尽了合理之努力”。这一要件是确认某一技术信息与经营信息成为商业秘密的关键，也是判断商业秘密存在的外在标志。若虽具备以上4个构成要件，但权利人未采取合理的保密措施，也不能构成商业秘密，而只是一般工商业信息。因为保密措施是构成商业秘密的形式要件，因此在我国司法实践中，通常认为企业对其商业秘密只要有一定的保密规定就应认定其采取了保密措施，我们亦赞同这种观点。但是难点在于，什么样的措施才能被认定为合理的保密措施？在市场经济条件下，许多商业秘密并不涉及国家利益，不能按保密法的规定来确定。企业对商业秘密的保护也普遍存在着事前忽视，事后补救的问题。这表明了合理的措施没有一定的标准。从可能引起泄密的途径看，我们认为，合理的保密措施应当包括以下几个方面的内容：确定商业秘密并控制商业秘密的文件，如公司章程中有关保守商业秘密的规定；直接在单位采取安全保卫的措施；对雇员进行保密教育；雇员调离公司时的保密约定；在涉及政府合同、许可或合资协议，向供应商或客户提供相关信息时控制他人披露的合同条款等。
                  （二）区分罪与非罪的界限
                  按照《刑法》第219条的规定，给商业秘密权利人造成重大损失是构成本罪的关键性要件。若行为人违反商业秘密保护规定，侵犯了他人的商业秘密，但未造成重大损失，不认为是犯罪行为，而只是一般违法行为，只能按照刑法以外的相应法律，如《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等相应规定以民事、行政制裁手段予以处理，不能以犯罪论处。因此，如何认定“造成重大损失”是区分此罪与彼罪的界限。根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的应予追诉：
                  1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
                  2、致使权利人破产或造成其他严重后果的。
                  司法实践中，对如何认定“造成其他严重后果”既无法可依，也无解释可循。理论界也意见纷呈。根据刑法理论，后果既可以是物质上的也可以是精神上的；可以是直接的也可以是间接的。根据司法实践，我们认为具有下列情形之一的，应视为给商业秘密权利人造成了严重后果：1、侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势，企业倒闭的。2、侵犯他人商业秘密致使权利人声誉、信誉严重遭受影响的。3、侵犯他人商业秘密致使权利人重伤、死亡的。4、侵犯他人商业秘密造成无可挽回的损失的。在认定本罪时，以下几种情形一般不认为构成本罪：1、独立开发、研制而获得并使用、披露与他人商业秘密相同或近似的商业秘密的。2、反向工程取得，即通过破解秘方、解剖结构等获取已知产品中含有的商业秘密的。3、经权利人的同意而取得、使用或者披露或允许他人使用权利人的商业秘密的。4、从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或者其他公开场所而获得他人的商业秘密的。5、善意取得。6、商业秘密权利人自己疏忽致他人取得，即权利人未采取合理保护措施而致他人轻易获得商业秘密的。以上六种情形均是行为人合法取得商业秘密，该行为人已转化为合法权利人，若其使用或者披露该商业秘密给他人造成重大损失，则不构成本罪。

                  （三）区分本罪与非法侵入计算机信息系统罪的界限
                  非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。在现代信息社会，绝大多数商业秘密权利人都把自己的商业秘密存入计算机信息系统，并设置保护程序，以防泄露。若行为人非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统并窃走、使用或披露商业秘密，则应视为侵犯商业秘密罪，而不是非法侵入计算机信息系统罪。该罪与非法侵入计算机信息系统罪的区别主要表现在以下四个方面：1、侵犯的客体不同。前者侵犯的是商业秘密权利人的商业秘密所有权和社会主义市场经济秩序，后者侵犯的是国家事务、国防建设、尖端技术等重要领域的计算机信息系统的信息安全和计算机功能的安全。2、犯罪的客观方面不同。前者是非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统，后者表现为行为人违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。3、构成主体不同，前者在《刑法》第219条第一款第（三）项情形下只能由特殊主题构成，其余情形由一般主体构成，而后者只由一般主体构成。4、犯罪的主观方面不同。前者在《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由故意构成，而在《刑法》第219条第二款“应知前款所列行为，获取使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由过失构成，而后者主观罪过只能是故意。
                  （四）相关行为的罪数形态
                  对非法获取他人商业秘密后又使用该商业秘密，造成假冒他人注册商标的行为应当如何处理？我们认为，该情况属牵连犯，因为他符合牵连犯的构成要件：1、有两个危害行为，其一为侵犯他人商业秘密的行为，包括非法获取与使用；其二为假冒他人注册商标的行为。2、两行为之间有牵连关系。即假冒他人注册商标牟利与侵犯他人商业秘密间有目的与手段的关系。3、两行为触犯了不同的罪名，前者为侵犯商业秘密罪，后者为假冒注册商标罪。
                   三、侵犯商业秘密罪的证据体系
                  
                  侦破案件，需要大量或者必须的形态证据，用来具体证明和解决某些经济犯罪行为人是否有罪的问题。现在理论界有一种观点,认为由公安机关直接介入查证侵犯商业秘密罪不妥，而应建立在法院民事判决认定被告侵犯了原告的商业秘密基础之上，并且举证责任由原告承担。我们认为，这种观点值得商榷。根据我国《刑事诉讼法》第32条、34条之规定，收集并运用证据查明所有涉嫌犯罪案件的事实真相，不仅是国家赋予司法机关的职权，更是司法机关依法应尽的义务。根据《刑事诉讼法》第18条之规定，侵犯商业秘密罪应由公安机关管辖，因此，公安机关应当承担该类案件的证明责任，受害人在该类案件中的地位只相当于一个证人。那么，公安机关在侦办该类案件时，应当收集调取哪些证据，才能避免先入为主，以偏概全，惩罚犯罪，保障无辜。我们认为,应该包括以下几个方面：
                  （一）证明侵犯商业秘密罪成立的证据
                  
                  1、技术信息或经营信息等客观存在的证据。这是商业秘密构成的主要内容，也是权利人主张权利的主要内容。技术信息是有关生产制造方面的信息，一般包括公式、图样、程序、设计、方法、技艺、工序、配方、汇编等；经营信息是有关经营和决策方面的信息，涉及一个企业组织的机构、财务、人事、经营等方面，一般包括企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划，企业经营资信状况，企业财务预测、资产购置计划、产品推销计划、广告计划、客户档案、原料来源、经营贸易额、价格底牌等与市场经营相关的信息。公安机关向当事人调取的证据，应是需要保护的技术信息或经营信息，并应经当事人指出具体的保护范围，确定秘密点。这些证据的形式可以是图纸，也可以是实物。
                  
                  2、技术信息或经营信息权属的证据。有的技术信息或经营信息是通过自身开发而取得的，有的则是通过转让而获得的，技术信息或经营信息的所有权人是合格的当事人，既无所有权也无使用权的人则不能主张权利。仅有使用权的证据，当事人能否主张权利，则根据具体情形而定。一般认为对于独占许可使用权的当事人，可以主张权利；对于非独占许可使用权的当事人，是否可以主张权利，尚有争议。我们认为如果所有权人不主张权利，那么使用权人可以主张权利，公安机关受理此类案件后，应以主张权利者为受害人，根据其权利被侵犯的市场份额确定所造成的损失。
                  
                  3、保密措施的证据。这是技术信息或经营信息上升为受刑法保护的商业秘密的法定条件，也是权利人永久地占有该商业秘密的前提，没有保密措施，就无秘密可言，也就不可能凭借其对信息的“垄断”地位而取得竞争利益，保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复制和销毁等规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务，等等。
                  
                  4、技术信息或者经营信息的实用性和价值性的证据。该证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。法律保护的是权利人的价值和利益，如果不能证明在正当竞争中因权利带来价值和利益，则侦办此类案件便失去了意义。
                  
                  5、侵犯商业秘密行为的证据。侵犯商业秘密的行为主要有以下几方面：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密；二是披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人在明知或应当知道商业秘密是通过不正当手段获取，或者违反约定以及违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用所掌握的商业秘密的情况下，仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。公安机关必须调取以证明上述侵犯商业秘密行为客观存在的一种或者几种证据。
                  
                  6、侵权范围的证据。该证据主要是表明侵权范围大小，如产品市场范围，商业秘密扩散程度。只有对侵权范围进行确定，才能相对确定所造成的损失和后果。
                  
                  7、主观犯意的证据。《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由故意构成，而在《刑法》第219条第二款“应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由过失构成。因此，公安机关调取的主要是第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当的证据。
                  
                  8、经济损失的证据。计算经济损失额的依据主要有三种方式：一是以权利人的损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。公安机关应当根据案情，调取相关的证据，如受害人、犯罪嫌疑人双方的年产量，利润率，侵权前后损失情况对比，双方的年报表以及纳税情况，研制、开发该商业秘密的费用，转让该商业秘密的费用及其评估资料，犯罪嫌疑人的产品的市场占有情况、客户变化情况，商业秘密披露的程度，等等。
                      （二）证明侵犯商业秘密罪不能够成立的证据
                   公安机关受理侵犯商业秘密犯罪的报案后，经过审查，如果认为侵犯商业秘密罪不能够成立，也应当以一定的证据为依据。这些证据包括：

                  
                  1、商业秘密不能成立的证据。如前所述，技术信息或经营信息成为受刑法保护的商业秘密，必须具备一定的条件，因此，只要公安机关调取了以下三个方面的任何一种证据，表明技术信息或经营信息不能构成商业秘密，则案件不能成立：第一，技术信息或经营信息已公知的证据，公安机关可以从国际、国内的技术领域、生产领域调取有关公知的资料、产品、方案，等等，以证明该信息是可以从公开渠道直接获取的。第二，保密措施不适当的证据。技术信息或者经营信息上升为商业秘密，需要适当的保密措施为前提，若报案人未采取保密措施，或保密措施不当，则不能作为刑法所保护的商业秘密。如果公安机关能够调取报案人没有采取保密措施，将有关资料置于公开场合；或者没有具体确定保密范围及保密内容；或者没有将有关保密规章制度告知相对人，以明确相对人的保密义务，这些都表明保密措施不适当。第三，该信息不具有经济价值或不具有实用性的证据。如果有证据证明所谓的技术信息尚处于概念、意向阶段等，还不具有确定的可应用性，不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，则案件不能够成立。
                  
                  2、侵犯商业秘密行为不存在的证据。可以通过有关证据证明被控告人没有以不正当手段获取商业秘密的行为；无违约将所掌握的商业秘密进行使用、泄露的行为，等等。
                  
                  3、不明知和不应知的证据。这主要是通过相关证据证明报案人提出的明知或应知的证据不成立，以证明被控告人对商业秘密的获取和使用等行为是善意的。
                 4、有关损失的证据。通过调取一定的证据以证明报案人的实际损失并不存在，或者损失较小，同时以此证明损害的范围。

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