浅谈商标侵权案件行政处罚决定书增强说理的基本点

    08年11月国家工商总局出台《关于在深入学习实践科学发展观活动中贯彻落实国务院扩大内需促进经济增长十项措施进一步突出实践特色的若干意见》（工商办字〔2008〕237号文件）中明确指出“推广说理式办案文书”。这充分说明行政处罚决定书增强说理工作是落实科学发展观，促进和谐社会构建的有效载体。

但在日常行政执法中，普遍反映撰写行政处罚决定书，涉及图形、图形文字组合等侵权商标内容，在认定商标近似事实部分上，以及对涉嫌侵权商品采取先行登记保存、强制措施，运用自由裁量等内容上难于说清楚、写明白，有时也会引发当事人对工商部门认定其商标侵权事实存在疑惑。海宁市工商局，经过二年多的实践与检验，以商标侵权案件为蓝本，精心解剖行政处罚说理的基本特征和构成要素。在原有行政处罚决定书的基础上增强了执法程序、违法事实、证据运用、法律诠释、陈述申辩、救济风险提示及自由裁量等方面的说理，同时加强文书格式规范。数易其稿，一份“让内行看得透，让外行看得明、让当事人看得服”，商标侵权案件的行政处罚决定书已成为指导全局行政处罚决定书增强说理的实务参考文书。以下是笔者以商标侵权案件为例，对行政处罚决定书增强说理的基本点作简要疏理，以期抛砖引玉。

一、增强程序说理。以往工商部门查处涉嫌商标违法案件，在行政处罚决定书中，不说明案件来源、不写明依法启动立案程序，不载明法定程序已司空见惯。工商部门执法程序的合法性没有得到应有体现。《行政处罚法》规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”在行政诉讼过程中，法院审查行政处罚案件是以行政处罚决定书记载的内容作为审查依据，如果行政处罚决定书没有记载，那么表明行政机关没有认定或没有履行。行政处罚决定书作为法定文书，没有表明启动法定程序，正好说明行政执法机关不遵守法定程序。因此，在行政处罚决定书中明确记载工商部门履行法定程序，是行政处罚决定书中必不可少的内容。从商标案件的行政处罚决定书撰写顺序而言涉及到的有：工商部门发现商标侵权行为的线索，依法启动“立案程序”进入“调查程序”。文书中可以表述为“2006年4月28日，当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的运动服装，因举报案发，本局依法立案进行调查。”这使案件的调查处理显得依法有据；如果商标侵权案件是工商部门依职权查获，那就涉及到商标持有人的对侵权商标的鉴定与认定，在没有定论前，就涉及到采用“先行登记保存”措施，一旦认定违法属实的，则可采取“强制措施”，写明这些措施是依据什么法律规定实施的，是体现执法程序合法性的重要内容，否则就有“乱扣”及违法之嫌。在文书中表述为“本局依《行政处罚法》第三十七条第二款之规定，对现场查获的296件运动服装实施先行登记保存措施。……，2006年4月30日上述服装经耐克国际有限公司鉴定：系假冒耐克公司注册商标的商品。2006年4月31日本局依《中华人民共和国商标法》第五十五条（四）项之规定，暂扣假冒耐克公司注册商标的服装296件，共计非法经营额10465元。”当案件调查结束，需作出处罚决定前必须履行“告知程序”，当遇到商标侵权案值较大的，需给予较重行政处罚的，还必须履行“集体讨论”，否则在行政诉讼中有导致败诉之风险，浙江温州某行政机关曾有“较重行政处罚没有履行集体讨论程序被法院撤消”的判例。在文书中可表述为“根据以上查明的事实，经本局集体讨论决定，于2006年8月21日依法向当事人送达海工商告〔2006〕58号《听证告知书》，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩或举行听证的要求。”如果当事人提出听证要求，工商部门应依法启动“听证程序”。文书中可表述为:“当事人于××××年××月××日向本局提出听证要求。××××年××月××日本局依法举行了听证会。”在行政处罚决定书中交待程序是从形式和内容上彻底解决在行政执法中“重实体、轻程序”的有效方式，也是履行法定职责的重要内容。

二、增强事实说理。目前有的商标侵权案件的行政处罚决定书对当事人违法事实，用定性式概括的较多，例“销售侵犯耐克注册商标专用权的运动服”，接下去就是时间、地点、数量等事实要素。这样在行政处罚决定书中至少存在三个不清楚的内容。一是对行为违法性的事实没有说清楚；二是对案件的自由裁量情节的事实没有说清楚；三是对侵权商标图形与注册商标图形是近似还是相同的事实没有说清楚。以上问题我们可以分析一下：第一个，行为违法性事实问题。销售侵权商品的行为中有三个基本事实是必不可少：（1）当事人销售的运动服不是耐克公司或被许可人生产；（2）“耐克”图形商标是注册商标且在有效期内；（3）耐克公司注册在第25类的商标与当事人销售的同一种或类似运动服上的商标是否相同或近似。否则是不能充分反映出当事人的行为是违法的。第二个，自由裁量情节事实问题。以《商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”为例，法条中要求用事实来说明非法经营额能否计算，如果对“无法计算”不能确定，那么也就无法适用是“3倍以下”还是“10万元以下”的裁量。如果非法经营额无法计算，应有明确说明为什么无法计算的事实，例当事人没有建立帐册或没有向行政执法机关提供账册、市场无同类参照价格，无法进行价格评估等。通过“当事人没有建立进、销帐册（簿）等事实”，推导出“其经营额无法计算”的事实，确定了经营额的可算或不可算状态后，再根据行政处罚法规定对影响量罚的事实记载说明，对当事人实施行政强制措施的数量等应如实记载说明，对定性、定量无关或不大的可少说或不说，否则会产生自由裁量的合法与合理问题。第三个，商标图形是近似还是相同的问题。涉及到商标图形近似或相似案件（除此外，其它案件还有知名商品特有的包装、装璜的近似等），因文字描述的局限，为完整地展示证据的全貌，有效认定侵权行为，及界定商标违法案件是否涉及到移送等事实，可以采用数码技术将侵权商标、注册商标的图案等在处罚决定书上直接展现出来。这样也可帮助对商标侵权判断认识上存在差异性的当事人，可直接凭行政处罚决定书向法律机构和专业人士进行咨询，改变以往只有查阅卷案才能比对注册商标和侵权商标的近似与否。以上这些事实必须在文书中完整阐述。否则行政处罚决定书送达后，当事人会产生诸多疑问：商标持有人是谁？商标注册的有效期限？商标注册类别是什么？侵权商标是否经商标持有人鉴定（或认定）、商标是否相同或近似等。为了增强行政处罚决定书说服力，可在“经查明”部分最后的段落再增加商标注册证的基本内容（如果是其它违法案件，例擅自使用他人企业名称等，可增加法人营业执照的基本内容），表述为“”图形商标是经国家工商行政管理局商标局核准注册的注册商标。注册号：第991722号；注册人：耐克国际有限公司；注册人地址：美国；核准使用商品：第25类：服装、鞋、帽。注册有效期限：自公元1997年4月28日至2007年4月27日。”

三、增强证据说理。以往的商标侵权案件行政处罚决定书，缺少证据列举和说明证据所要证明的事实。证据的关联性、合法性无法得到体现。工商部门在查处商标违法案件“用证据说话”方面显得苍白无力。增强“用证据说话”是工商部门将经过调查核实，取得当事人商标侵权的违法事实存在的证据，清晰地在行政处罚决定书中展示出来，就是说当事人的违章、违法行为有哪些具体证据能予以证明。同时，一旦进入司法审查也为法官提供方便。就商标案件的证据列举可分二类，一类是程序证据，即行政执法机关遵守法定程序的证据，这是保证整个行政处罚决定内容合法有效的基础，主要有立案审批表；先行登记保存通知书及送达回执、强制措施通知书及送达回执、行政处罚（听证）告知书以及听证通知书等涉及法定程序上的证据；另一类是事实证据，主要有现场查检笔录、物证照片、询问笔录、调查笔录、商标持有人申明（鉴定书）、商标注册证以及其它书证等；列举证据应当指出该证据所要证明的事实内容，保证事实和证据的关联性，使证据链完整并能相互印证。例：证据一、现场提取进货凭证原件一份，销售标价签提取件五份，证明进货地点、进货总价及侵权物品的销售标价；印证了当事人自述的情节的书证。但在行政处罚增强证据说理中，应注意一种列举倾向，有的认为“由以下证据证实”可以表述“由以下主要证据证实”从中加了“主要”二字，给行政机关证据补充留有回旋余地。这样事实上，一是违背行政处罚法规定。二是违背行政诉讼证据规则的规定。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条（一）项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。同样，《行政诉讼法》第三十三条对证据的合法性作了特殊的规定，对被告的取证在时间上做出了限制，这是由行政程序的合理性要求决定的。因此，工商部门在查处商标侵权案件中收集到证据，应如实全面地列举说明。

四、增强法律说理。健全的行政程序要求行政机关把其所作行政行为的法律依据毫不含糊地加以说明。以往的商标案件行政处罚决定书中，一般是“当事人的上述行为，已构成《商标法》第五十二条第（二）项之规定，根据《商标法实施条例》第五十二条规定，作如下处罚决定”。没有对适用的法律和自由裁量进行分析说理，当事人无法了解商标法的具体内容及自由裁量的适用分析论证过程。因此，商标侵权案件的法律说理要求，涉及到商标侵权的违法行为的法律禁罚则条、款、项的内容全部展示，包括法律规定应当从轻或从重的具体条款，并根据商标侵权案件的实际情况对法律适用作适当分析，对作出自由裁量的论证分析过程进行说明。例：销售侵权商品违法行为的法律与自由裁量分析运用，在行政处罚决定书中可以表述为“当事人销售假冒“耐克”图形注册商标服装的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，已构成侵犯注册商标专用权。对侵犯注册商标专用权的行为，由工商行政管理部门责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处于罚款，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。鉴于当事人主动交待进货渠道、提供进货凭证，积极协助本局查清其违法行为，减轻违法行为危害后果。符合《行政处罚法》第二十七条（一）之情形规定，有依法可以从轻行政处罚的情节。”

五、增强陈述申辩说理。在办理商标案件中，尊重当事人提出陈述、申辩意见，可以避免对商标侵权行为实施行政处罚程序不合法、证据不充分等现象发生。特别是对当事人在违法金额、主观过错、管辖权、证据等问题上提出申辩或异议的，是否采纳及为何不采纳应进行说理解释，不能以简单的“没有法律依据，本局不予采信”来代替说理。例当事人申辩“销售假冒耐克运动服装是在不知情的情况下实施的行为，且又提供了进货发票，主观上没有过错，因此，不需承担行政责任”。那么，工商部门应根据《商标法》的相关法条，对商标侵权行为是否一定要存在主观过错才可给予行政处罚进行说理，同时也可以引证《商标法》第五十六三款之规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”以此可以说明当事人提出的申辩是符合“可以免除赔偿责任”条件，而不是“免除行政责任”的内容，这样在普及法律责任的同时，也会理顺当事人服罚之心态。由于陈述申辩内容的多样性，因此有的还需结合《行政诉讼证据规定》等进行说理，按《行政诉讼证据规定》说理的，一般应明确证据的采用标准和采信标准。包括采用证据的关联性、客观性、合法性、非法证据排除、案卷外证据的排除、最佳证据规则和补充证据、推定、司法认知的采信规则。值得注意的是，目前办案人员对当事人的口头陈述申辩，较为忽视，不加重视，事实上这在国家工商总局28号令第63条中已作要求。例：自由裁量问题，有的是听之任之，那么在行政诉讼过程中将可能成为隐患。因此，对当事人的口头陈述执法人员应记录在案并在行政处罚决定书中给予说明。

六、增强救济风险说理。在以往商标案件的行政处罚决定书中，告知当事人的复议权和诉讼权存在较大的随意性，在期限上或长或短或不告知；向当事人风险提示基本没有落到实处。如果只告知向上级主管机关申请复议，而没有告知“或”向所在地人民政府申请复议，这就是非法剥夺当事人选择复议的权利；如果复议和诉讼期限没有告知，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第四十一条规定，期限将延长至两年，无疑增加了工商部门被诉风险。同样，如果没有向当事人进行风险提示，不告知当事人行政复议或者提起行政诉讼的行政处罚不停止执行的规定，当事人会误以为提起复议、诉讼就可以暂不履行处罚决定，由此会造成不必要的损失。笔者所在单位05年曾遇到过一起行政诉讼案件，因当事人没有得到风险提示，在历时9个月的复议、诉讼期间当事人没有履行处罚决定内容，根据《行政处罚法》到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款的规定，导致1.5万元罚款，又加处11万余元罚款。当事人增加负担的同时，也加深了对行政执法机关的“积怨”，不利于社会矛盾的缓和。因此，正确告知当事人的救济途径和风险提示，是有效防止当事人加大损失，也是行政机关应尽的法定义务。就商标案件在行政处罚决定书中，应如实正确告知的内容是“上述罚款，当事人应自接到本处罚决定书之日起十五日内，到中国农业银行**市支行（帐户：**市财政局，帐号：35010104005***3）缴纳罚款。到期不缴纳的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。（具体也可以选择（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行）当事人如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向**市工商行政管理局或**市人民政府申请复议；也可以在十五日内依法直接向**市人民法院起诉。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。”

七、增强文书格式运用。目前商标案件的行政处罚决定文书，其使用纸张大小、格式字体、间距大小不一，各有千秋。例有的将“行政处罚决定书”写成“处罚决定书”，以及“〔〕”和“（）”的正确使用等，由于缺乏强有力的规范，原本严肃的公文文书丧失了应有的严肃性。1999年12月27日国家质量技术监督局发布了GB/T 9704—1999《国家行政机关公文格式》国家标准。而行政处罚决定书从其性质而言是行政机关的公文文书，因此，行政处罚文书的制作必须遵守公文文书制作的国家标准。同时行政处罚文书又行政处罚类的公文书，所以还必须符合《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条，对行政处罚决定书内容制作的特殊要求。否则，作为工商行政机关作出的行政处

罚决定书，同一机关也会产生多种版本，于法是一个违法现象，于情是有损行政机关行政处罚决定文书制作之形象。当然随着总局下发《关于印发〈工商行政管理机关行政处罚文书、行政复议文书和行政赔偿文书〉的通知》（工商法字〔2008〕229号文件），要求各地工商机关从2009年1月1日始正式使用包括行政处罚决定书在内的三大类78种文书，这将有效地杜绝不同版本的文书的出现。

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