试论身份与共同犯罪的定性

如何确定无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的共同犯罪性质，是我国刑法理论界一直存在争议的问题。从理论方面来说，讨论该类案件，可以进一步厘清共同犯罪中的身份犯问题，为理论的逻辑清晰融洽作出努力。从实践方面来说，犯罪性质的确定是定罪量刑的基础，如果无法确定犯罪性质，在实践中就无法确定针对犯罪分子所适用的法定刑，或者各地判断标准不以，这两种情况都必然破坏刑法的稳定性和司法机关的公信力。所以讨论此类案件的定性问题有着非常重要的理论和现实意义。本文将以《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》为视角，尝试以身份决定说基础，辅之以法益决定说，对该类案件进行分析。　　

一、法解释分析　　

最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释：　　

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。　　

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

 本司法解释的前两条可以看做是身份犯决定说或有身份者的实行行为决定说。该说认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否是主犯、是否是实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。 　　

 第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪　　

第三条可以看做是主犯决定说。该说认为，共同犯罪基本特一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，如果主犯是有身份者，按身份犯来定罪，如果主犯是无身份者，则以无身份者所犯之罪定罪。　　

二、上述学说辨析　　

“身份犯决定说“注重有身份者在共同犯罪中的作用，并且以无身份者是否利用有身份者的身份或职务之便为标准进行定罪具有一定的科学性，但这一理论亦有不完善之处。在解决无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的定性问题上该论尚能自圆其说，但在解决不同身份者的共犯问题上，即当不同身份者共同犯罪，而依其各自的身份又能构成不同身份犯罪的场合，到底以何种身份犯进行定性，则无所适从。 　　

 “主犯决定说”的缺陷也比较明显，遭到了多数学者的批判：首先，行为人在共同犯罪中所起作用大小，是确定共犯积类的依据，而不是定罪依据；主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不宜相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质，不符合先定罪后量刑的逻辑。其次，以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下是可行的，但如果主犯有二人以上，其中既有有身份者，又有无身份者，此时底依哪个主犯定罪就成为问题。再次，以所谓的主犯的基本特征决定共同犯罪的性质，当无身份者为主犯，而有身份者为从犯时，共同犯罪的定性结果便否定了纯正身份犯之构成要件的独立性，抹杀了法定的特定主体身份对定罪应有的作用。 　　

三、该类案件的分析　　

 通过司法解释及上述分析，以上两种学说的缺陷已经明了。为克服上述缺陷，笔者认为应当以实行行为决定说为主，辅之以分别定罪说，如此方能克服上述各理论的缺陷。　　

身份决定说认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否是主犯、是否是实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。法益侵害说认为此类案件的定性依据在于国家更注重保护的法益，以侵害更重要法益的犯罪类型定罪，如此能更好的保护法益。　　

 笔者认为对于有身份者与无身份者共同犯罪的案件，首先应当身份决定说对案件定性，在不同身份者的共犯又分别侵犯其他罪名的情形下，可以辅之法益决定说。　　

对于此类案件可以区分为以下两种情况：　　

（一）、有身份者与无身份者触犯共同实施犯罪，应当依照身份　　

决定说对之进行定罪。共同犯罪中，只要利用了有身份者的职务之便利，可以看做是各主体都利用了该身份，因为身份因素在此类共犯中是必要条件。相对于主犯确定说，这里克服了主犯不确定的因素，而且主犯确定说没有抓住此类共犯的本质——即身份因素的必要性。当然如此定性也克服了分别定罪说忽视共同犯罪的整体性与共同犯罪人之间的联系的缺陷，很好的保证了共同犯罪原理的完整性。　　

1、触犯一个罪名，如一般公民与国家工作人员共同贪污，此类案件应当以有身份者的行为定罪，因为无身份者并不能单独完成该类犯罪，共同犯罪的完成必然依靠有身份者来具体的实行，故对于此类案件应当以身份犯的行为性质决定共同犯罪性质。2、触犯数个罪名，如无身份者与公司职员共同将公司财物秘密据为己有的情形下，无身份者可能构成盗窃罪，有身份者则可能构成职务侵占罪。在此类情形下还是应当以身份者的行为定性。以上两种情形有着一个共同点即注重有身份者在共同犯罪中的作用，无身份者都是利用了身份者的便利。　　

（二）不同身份者共同犯罪，而依其各自的身份又能构成不同身份犯罪情形下，采用法益决定说。在这种情形之下，两个或以上主体的身份都是触犯该罪名的必要条件，如果用身份决定说必然陷入两难境地，对此类共犯行为的定性，不能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为侵犯的诸法益中哪一个法益是最重要的，表现在量刑上就是刑法典关于某个罪的法定刑标准更高的，以此罪定性。　　

四、结语　　

通过上述分析，笔者认为应当将此类共同犯罪区分为两种类型，即有身份者与无身份者，两个或以上有身份者触犯不同罪名这两种情形，针对前者以身份犯决定说来确定共同犯罪的性质，针对后者以法益决定说来确定共同犯罪的性质。　　

区分并分别利用不同的原则进行定性可以克服以上几种学说的缺陷，尤其针对身份决定说在分析第二种情形下的困境，法益决定说可以对其进行很好的弥补。但是笔者的论述还是存在一些问题，因为此处两种学说的“切合度”并不是很高，只是比较简单的分情况使用不同的学说，对这两种而言，如何将之取舍、糅合成更加有机的一个整体，笔者将进一步思考。　　

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