论公司治理中独立董事制度的困境与法律完善
摘要：独立董事制度自身规则不完善，其独立性难以获得保障，对相关事项的审查、监督职能也不能正常发挥。同时，加之其与我国公司治理环境的不适应等因素导致其在我国上市公司中推行的并不凑效。当下，完善独立董事的产生机制、激励机制和责任保险机制并妥当的协调其与监事会的关系，加强证券市场及其相关法律制度的完善，增强责任追究机制的可操作性可作为解决独立董事制度困境的有效尝试。
关键词：公司治理；独立董事；责任保险；独立监事
独立董事制度自引进我国以来，在实践层面和法律层面就饱受争议。究竟是独立董事制度本身存在着规则上的不完善或难以克服的缺陷，还是该制度与当下中国公司治理的大环境不适应，从而导致水土不服，难以实现制度的完美嫁接？如果试图来为该问题寻找合理的解释或从根本上解决目前我国公司治理中独立董事制度所面临的困境，那么，正本清源，发掘独立董事在我国推行的现状和其功能难以发挥的原因，进而在相关制度上进行妥当的协调和配置就变得尤为必要。
一、自上而下推行的独立董事制度的现状
独立董事制度的出现，源于早期公司治理安排的失败，特别是董事会功能的失效。作为独立董事制度起源地的美国，其公司治理结构采用的是一元制的股东会——董事会结构。由于美国的公众公司的股权极度分散，为了解决股东管理公司的实际操作上的不便，股东将经营管理权授予给董事会，由董事会来享有公司管理决策和任免经营者的重大权利。但实际上董事会的权利行使和功能的发挥大打折扣，并不尽如人意。公司的日常事务乃至重大决策却往往由公司的经理等高级管理人员来控制，董事会无法行使对经理层的监督和管理，只能沦为一个保管橡皮图章的机械表决工具。为了克服董事会在公司治理中的尴尬角色，在理论研究成果和现实需求的双重推动下，美国的立法结构及中介组织自20世纪70年代以来加速了以法律和“软法”独立董事制度的进程，并使独立董事的设立得以最终完成。
反观我国公司治理结构，我国公司设立独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则，即与国际接轨，尔后才成为中国公司“境外上市”的普遍惯例，最后才发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。因而，在引进独立董事的道路上，我国采用的是由非强制到强制的路线。2005年12月修改的《公司法》第123条明确规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”从而国家从法律的层面上，开始自上而下地推行独立董事制度。
公司实践中，独立董事在避免上市公司虚假行为、改善治理结构、促进信息披露和保护中小投资者等方面发挥了一定的作用。然而，独立董事制度的推行并没有达到预期的目的。一方面，其数量虽然达标，但其在职权的行使上却难有作为，无法摆脱“花瓶董事”的尴尬境遇。独立董事不独立，反而却往往成为大股东的附庸，甚至有些独立董事因担心承担巨大的投票风险和责任，纷纷辞职。另一方面，独立董事制度与监事会在机构人员的配置和职权的行使上也没有得到很好的协调。整体而言，独立董事制度的功能并没有得到很好的发挥。
二、独立董事制度功能难以奏效的成因分析
独立董事制度本为一元制的英美国家的公司实践所采用，是基于公司对高级管理层的监管和努力缩减公司治理上的代理成本，协调所有者和经营者利益冲突的内生需要的强大动力而产生的。因而，相对而言也是比较符合需求国国情及其公司治理需要的。我国的独立董事制度显然是外生的，即是由相关的主管部门通过指导性或强制性的立法自上而下推行的。从经济学角度看，我国引进独立董事制度采取的是一种强制性制度变迁方式。外来强制性迁入的独立董事制度，其优势在于可以在制度空白的基础上，通过学习相关经验迅速构建较为完善的独立董事制度，监管部门也可在发现公司治理结构缺陷时可以强制性的弥补制度缺陷。但外生制度最大的缺陷在于，公司内部没有内在的实质需求的动力。同时，该种移植来的法律制度，显然要有一个与受体（我国公司法和公司实践）进行嫁接并进而达到本土化的磨合过程，而独立董事制度正处于该段磨合期，因此其施行起来变得步履维艰，这是目前导致独立董事在我国上市公司治理中成为边缘化角色的一个重要原因。
进一步细致分析可以概括，独立董事在我国之所以不能有效的运行至少还存在以下两大方面的原因：
（一）独立董事制度在内部的规则设计上存在缺陷和不完善
首先，独立董事不能很好的保持其独立性。当下独立董事任职的程序不够完善，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又由大股东控制，由大股东来选拔制约其行为、保护中小股东利益的独立董事根本无法做到客观公正。
其次，独立董事的选择缺少必要的标准。目前，上市公司独立董事的选择，一般局限于知名学者和社会名流的范围。然而，上述人员有很多并不具备经济管理或法律方面的实务经验；再加上上述人员往往还担任其他职务或同时兼任多家公司的独立董事，在时间和精力上根本无法兼顾和尽心尽力对公司的经营决策实施监督并发表意见。
再次，独立董事获取公司的真实信息不畅，知情权受阻，无法真正监管。最后，薪金报酬的激励不足和潜在损害赔偿责任的职业风险巨大。从2001年证券业的年报看，独立董事的报酬主要来自年度津贴和车马费，平均报酬水平较低。
另外，许多独立董事担心巨额的职业风险纷纷辞职，该种不加区分过严过重的责任制度安排，很有可能挫伤大批适格人选的任职热情，并将加大公司选择独立董事的成本，最终不利于实现改善我国上市公司治理结构的初衷。
（二）独立董事与监事会在设置上存在着职权行使上的重叠与冲突，导致二者不能很好的协调和配合
因而有学者认为，引进独立董事虽然有利于形成立体化、多元化监督网络，但也会在多个方面与监事会制度发生冲突，造成公司制度上的重复建设，反而会削弱二者的功能发挥，从而加大公司的监督成本。
三、独立董事监督效能发挥的相关制度协调
移植式的独立董事制度，一方面存在着具体结构设计和操作上的问题亟待解决；另一方面，独立董事制度面临着我国公司治理的一个“路径依赖”问题。短期内由于缺乏一个渐进磨合的过程，难以周全考虑各项相关制度的相互影响，导致独立董事制度与其他相关制度不能很好的嵌合和协调，也使其在公司治理中的监督效能不能很好的发挥。因此。为避免“橘化为枳”，实现独立董事制度在我国本土化的目标，我们应当完善独立董事本身的规则设计和配套制度的协调。
（一）独立董事法律制度的自身的完善
1、在独立董事的人选问题上，有能力、守诚信、勤勉尽责的职业经理人、会计专业人士和公司实务经验丰富的执业律师应该是较为务实和具有针对性的候选人。当然，我国目前的职业经理人资源仍然稀缺，当务之急还是应当加快培养职业经理人和独立董事人才队伍的建设的步伐分，建立独立董事人才库。
2、对独立董事的提名和选举上应当抑制大股东权利的滥用。为了预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可以在《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》规定的基础上以进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例或者将独立董事的提名权限定为中小股东的权利，也可以对大股东的独立董事提名权不作限制，但在选举独立董事时要进行表决权的回避。同时，我们也应当赋予中小股东在选举独立董事时实行累积投票制，以此来制衡大股东。
3、为保持独立董事的独立性，提升其监督管理的积极性，应当建立和健全上市公司对独立董事的薪酬激励机制。关于独立董事薪酬的形式，主要有两种模式：英国所代表的模式，即只向独立董事支付固定的津贴和会议费；美国所代表的模式，即除向独立董事支付固定的津贴和会议费外，还辅以一定量的股票期权。英国模式的优点是其可以较好的保持独立董事的独立性，但激励性不强；美国模式的优点是可以让独立董事持有少量的股份，这样有利于维护中小股东的利益。在本文看来，采用美国模式较为合理。
4、为降低独立董事的执业风险，应根据独立董事对公司和全体股东的忠实和勤勉义务的尽职程度，适当减轻或限制独立董事的责任。同时，适当的发展和健全独立董事责任保险制度，即将独立董事对公司股东、债权人或其他第三人的民事损害赔偿责任作为保险标的来投保，由相应的保险公司来承保的一种责任保险制度。其实，目前我国已有了董事责任保险制度的试点工作。如2002年1月23日，中国平安保险公司与美国丘博保险集团就合作推出了中国第一个公司董事及高级职员责任保险。
（二）独立董事法律制度与相关制度的协调
1、引进独立监事，努力改变实践中监事会对大股东或其控制下的董事会、经理层的依附，从而增强其独立性。当然独立监事的标准可以参照独立董事的标准进行界定，其人员应当独立于公司大股东和执行董事和其他公司高级管理人员。关于独立监事的产生机制可以参照意大利公司法的做法，通过向全社会组织公开的考试进行择优选取，参考人员应当具备法律、财务、会计等方面的专业知识并具有相关的实务工作经验。关于独立监事的任职资格、任免、薪酬、职权和责任等均可以参考独立董事的规定来制定。
2、加强证券市场及其相关法律制度的完善和违法惩罚力度，增强责任追究机制的可操作性。独立董事在监督、揭示和阻止关联交易，严格审计监督，促进上市公司客观、全面、准确、及时地披露公司重大信息等方面都有一定的现实意义。但其要起到该作用，还必须依赖证券市场及其相关法律制度的完善。在现行的实体规则层面我国的《证券法》在证券法律责任方面主要是诸如吊销资格证书、责令停业经营、没收违法所得和罚款等行政责任，相关的民事责任规定得过少。在证券民事诉讼方面，法院受理相应民事诉诉讼案件（如证券市场虚假陈述引发的赔偿）其必需的前提性条件也大大阻碍了民事责任追究机制的顺利进行。因而，增强证券市场民事责任的追究机制的可操作性势在必行。
参考文献：
1、赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社,2006.
2、方流芳.独立董事在中国:假设和现实[J].政法论坛,2008(5).
3、刘和平.上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位[A].王保树.商事法论集[C].法律出版社,2002(6).
4、李建伟.独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度[M].中国人民大学出版社,2004.
5、吴建斌.试论上市公司独立董事的责任及其限制[J].南京大学学报,2006(3).
6、高明华,刘金铃.独立董事和监事会的职权冲突及制度选择[J].中国社会科学院研究生院学报,2006(6).
7、韩志国,段强.独立董事:管制革命还是装饰革命[M].经济科学出版社,2002.
8、刘星,高云成,米旭明.从独立董事的薪酬制度设计透析其独立性[J].财经理论与实践,2002(2).
9、谢朝斌.解构与嵌合——社会学语境下独立董事法律制度的变迁与创新分析[M].法律出版社,2006.
（作者单位：德州学院政法系）
关键词：公司治理；独立董事；责任保险；独立监事
独立董事制度自引进我国以来，在实践层面和法律层面就饱受争议。究竟是独立董事制度本身存在着规则上的不完善或难以克服的缺陷，还是该制度与当下中国公司治理的大环境不适应，从而导致水土不服，难以实现制度的完美嫁接？如果试图来为该问题寻找合理的解释或从根本上解决目前我国公司治理中独立董事制度所面临的困境，那么，正本清源，发掘独立董事在我国推行的现状和其功能难以发挥的原因，进而在相关制度上进行妥当的协调和配置就变得尤为必要。
一、自上而下推行的独立董事制度的现状
独立董事制度的出现，源于早期公司治理安排的失败，特别是董事会功能的失效。作为独立董事制度起源地的美国，其公司治理结构采用的是一元制的股东会——董事会结构。由于美国的公众公司的股权极度分散，为了解决股东管理公司的实际操作上的不便，股东将经营管理权授予给董事会，由董事会来享有公司管理决策和任免经营者的重大权利。但实际上董事会的权利行使和功能的发挥大打折扣，并不尽如人意。公司的日常事务乃至重大决策却往往由公司的经理等高级管理人员来控制，董事会无法行使对经理层的监督和管理，只能沦为一个保管橡皮图章的机械表决工具。为了克服董事会在公司治理中的尴尬角色，在理论研究成果和现实需求的双重推动下，美国的立法结构及中介组织自20世纪70年代以来加速了以法律和“软法”独立董事制度的进程，并使独立董事的设立得以最终完成。
反观我国公司治理结构，我国公司设立独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则，即与国际接轨，尔后才成为中国公司“境外上市”的普遍惯例，最后才发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。因而，在引进独立董事的道路上，我国采用的是由非强制到强制的路线。2005年12月修改的《公司法》第123条明确规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”从而国家从法律的层面上，开始自上而下地推行独立董事制度。
公司实践中，独立董事在避免上市公司虚假行为、改善治理结构、促进信息披露和保护中小投资者等方面发挥了一定的作用。然而，独立董事制度的推行并没有达到预期的目的。一方面，其数量虽然达标，但其在职权的行使上却难有作为，无法摆脱“花瓶董事”的尴尬境遇。独立董事不独立，反而却往往成为大股东的附庸，甚至有些独立董事因担心承担巨大的投票风险和责任，纷纷辞职。另一方面，独立董事制度与监事会在机构人员的配置和职权的行使上也没有得到很好的协调。整体而言，独立董事制度的功能并没有得到很好的发挥。
二、独立董事制度功能难以奏效的成因分析
独立董事制度本为一元制的英美国家的公司实践所采用，是基于公司对高级管理层的监管和努力缩减公司治理上的代理成本，协调所有者和经营者利益冲突的内生需要的强大动力而产生的。因而，相对而言也是比较符合需求国国情及其公司治理需要的。我国的独立董事制度显然是外生的，即是由相关的主管部门通过指导性或强制性的立法自上而下推行的。从经济学角度看，我国引进独立董事制度采取的是一种强制性制度变迁方式。外来强制性迁入的独立董事制度，其优势在于可以在制度空白的基础上，通过学习相关经验迅速构建较为完善的独立董事制度，监管部门也可在发现公司治理结构缺陷时可以强制性的弥补制度缺陷。但外生制度最大的缺陷在于，公司内部没有内在的实质需求的动力。同时，该种移植来的法律制度，显然要有一个与受体（我国公司法和公司实践）进行嫁接并进而达到本土化的磨合过程，而独立董事制度正处于该段磨合期，因此其施行起来变得步履维艰，这是目前导致独立董事在我国上市公司治理中成为边缘化角色的一个重要原因。
进一步细致分析可以概括，独立董事在我国之所以不能有效的运行至少还存在以下两大方面的原因：
（一）独立董事制度在内部的规则设计上存在缺陷和不完善
首先，独立董事不能很好的保持其独立性。当下独立董事任职的程序不够完善，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又由大股东控制，由大股东来选拔制约其行为、保护中小股东利益的独立董事根本无法做到客观公正。
其次，独立董事的选择缺少必要的标准。目前，上市公司独立董事的选择，一般局限于知名学者和社会名流的范围。然而，上述人员有很多并不具备经济管理或法律方面的实务经验；再加上上述人员往往还担任其他职务或同时兼任多家公司的独立董事，在时间和精力上根本无法兼顾和尽心尽力对公司的经营决策实施监督并发表意见。
再次，独立董事获取公司的真实信息不畅，知情权受阻，无法真正监管。最后，薪金报酬的激励不足和潜在损害赔偿责任的职业风险巨大。从2001年证券业的年报看，独立董事的报酬主要来自年度津贴和车马费，平均报酬水平较低。
另外，许多独立董事担心巨额的职业风险纷纷辞职，该种不加区分过严过重的责任制度安排，很有可能挫伤大批适格人选的任职热情，并将加大公司选择独立董事的成本，最终不利于实现改善我国上市公司治理结构的初衷。
（二）独立董事与监事会在设置上存在着职权行使上的重叠与冲突，导致二者不能很好的协调和配合
因而有学者认为，引进独立董事虽然有利于形成立体化、多元化监督网络，但也会在多个方面与监事会制度发生冲突，造成公司制度上的重复建设，反而会削弱二者的功能发挥，从而加大公司的监督成本。
三、独立董事监督效能发挥的相关制度协调
移植式的独立董事制度，一方面存在着具体结构设计和操作上的问题亟待解决；另一方面，独立董事制度面临着我国公司治理的一个“路径依赖”问题。短期内由于缺乏一个渐进磨合的过程，难以周全考虑各项相关制度的相互影响，导致独立董事制度与其他相关制度不能很好的嵌合和协调，也使其在公司治理中的监督效能不能很好的发挥。因此。为避免“橘化为枳”，实现独立董事制度在我国本土化的目标，我们应当完善独立董事本身的规则设计和配套制度的协调。
（一）独立董事法律制度的自身的完善
1、在独立董事的人选问题上，有能力、守诚信、勤勉尽责的职业经理人、会计专业人士和公司实务经验丰富的执业律师应该是较为务实和具有针对性的候选人。当然，我国目前的职业经理人资源仍然稀缺，当务之急还是应当加快培养职业经理人和独立董事人才队伍的建设的步伐分，建立独立董事人才库。
2、对独立董事的提名和选举上应当抑制大股东权利的滥用。为了预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可以在《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》规定的基础上以进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例或者将独立董事的提名权限定为中小股东的权利，也可以对大股东的独立董事提名权不作限制，但在选举独立董事时要进行表决权的回避。同时，我们也应当赋予中小股东在选举独立董事时实行累积投票制，以此来制衡大股东。
3、为保持独立董事的独立性，提升其监督管理的积极性，应当建立和健全上市公司对独立董事的薪酬激励机制。关于独立董事薪酬的形式，主要有两种模式：英国所代表的模式，即只向独立董事支付固定的津贴和会议费；美国所代表的模式，即除向独立董事支付固定的津贴和会议费外，还辅以一定量的股票期权。英国模式的优点是其可以较好的保持独立董事的独立性，但激励性不强；美国模式的优点是可以让独立董事持有少量的股份，这样有利于维护中小股东的利益。在本文看来，采用美国模式较为合理。
4、为降低独立董事的执业风险，应根据独立董事对公司和全体股东的忠实和勤勉义务的尽职程度，适当减轻或限制独立董事的责任。同时，适当的发展和健全独立董事责任保险制度，即将独立董事对公司股东、债权人或其他第三人的民事损害赔偿责任作为保险标的来投保，由相应的保险公司来承保的一种责任保险制度。其实，目前我国已有了董事责任保险制度的试点工作。如2002年1月23日，中国平安保险公司与美国丘博保险集团就合作推出了中国第一个公司董事及高级职员责任保险。
（二）独立董事法律制度与相关制度的协调
1、引进独立监事，努力改变实践中监事会对大股东或其控制下的董事会、经理层的依附，从而增强其独立性。当然独立监事的标准可以参照独立董事的标准进行界定，其人员应当独立于公司大股东和执行董事和其他公司高级管理人员。关于独立监事的产生机制可以参照意大利公司法的做法，通过向全社会组织公开的考试进行择优选取，参考人员应当具备法律、财务、会计等方面的专业知识并具有相关的实务工作经验。关于独立监事的任职资格、任免、薪酬、职权和责任等均可以参考独立董事的规定来制定。
2、加强证券市场及其相关法律制度的完善和违法惩罚力度，增强责任追究机制的可操作性。独立董事在监督、揭示和阻止关联交易，严格审计监督，促进上市公司客观、全面、准确、及时地披露公司重大信息等方面都有一定的现实意义。但其要起到该作用，还必须依赖证券市场及其相关法律制度的完善。在现行的实体规则层面我国的《证券法》在证券法律责任方面主要是诸如吊销资格证书、责令停业经营、没收违法所得和罚款等行政责任，相关的民事责任规定得过少。在证券民事诉讼方面，法院受理相应民事诉诉讼案件（如证券市场虚假陈述引发的赔偿）其必需的前提性条件也大大阻碍了民事责任追究机制的顺利进行。因而，增强证券市场民事责任的追究机制的可操作性势在必行。
参考文献：
1、赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社,2006.
2、方流芳.独立董事在中国:假设和现实[J].政法论坛,2008(5).
3、刘和平.上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位[A].王保树.商事法论集[C].法律出版社,2002(6).
4、李建伟.独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度[M].中国人民大学出版社,2004.
5、吴建斌.试论上市公司独立董事的责任及其限制[J].南京大学学报,2006(3).
6、高明华,刘金铃.独立董事和监事会的职权冲突及制度选择[J].中国社会科学院研究生院学报,2006(6).
7、韩志国,段强.独立董事:管制革命还是装饰革命[M].经济科学出版社,2002.
8、刘星,高云成,米旭明.从独立董事的薪酬制度设计透析其独立性[J].财经理论与实践,2002(2).
9、谢朝斌.解构与嵌合——社会学语境下独立董事法律制度的变迁与创新分析[M].法律出版社,2006.
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