金融危机下公司治理的法学新思维
摘要：法人治理结构法律制度为现代公司制度核心，世界上业已形成英美模式和德国模式。我国立法实务中存在的主要问题是：股权结构不合理；股东大会的缺陷；董事会运作不规范，内部机制不完善；监事会缺乏制衡相匹配的职权；经理层权责不明。针对这些问题，文章提出了完善我国公司法人治理结构的法律构想：多元化股权结构；明确股东大会的性质和地位；健全董事会制衡机制；强化监事会的监督职能；规范经理层日常管理。
关键词：法人治理结构；法律制度；董事会；监事会；经理
所谓公司法人治理结构，我们又称之为“公司治理结构”、“公司管治”，指所有者、经营决策者和监督者之间透过公司权力机关（股东大会）、经营决策与执行机关（董事会、经理）、监督机关（监事会）而形成权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的关系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。由20世纪70年代美国学者提出至今，公司法人治理结构已演变成现代公司制度的基础。在这次席卷全球的金融危机中，公司管理层的行为备受人们关注，甚至有人认为，正是金融机构、大公司董事会以及高管们的贪婪和肆意，才酿成危机的总爆发。痛定思痛，如何防范由公司管理而产生的商事和道德双重风险，是我们亟待解决的问题，本文试图从法律层面进行思索，以求治理之策。
一、现行立法
由于社会、经济体制的不同，各国在公司法人治理结构的制度安排上也体现出各别发展的趋势。其中比较成熟的有英美模式、德国模式等：
（一）英美模式
英美实行“单轨制”的公司治理模式，公司设股东会和董事会。股东会是公司的表决机关，董事会是公司的常设机构，虽然位列股东会之下，但握有经营决策、业务执行等权力。其优点是公司机关层级较少，决策效率较高，弊端是董事会易为大股东掌控，容易发生损害小股东权益的问题。对于其缺陷，英美模式试图通过董事会内部分权弥补，如在美国，有称之为“公共会计师”的公共监督制度，董事会下设外部独立董事组成的会计检查委员会行使监督职能，在董事会内部形成了权力的制衡。该模式为当今世界所推崇，但2007年以来的金融危机使得美英发生一系列的公司倒闭事件，特别是曾被世人认为稳健的金融业，促使人们对其运作模式产生新的思索。
（二）德国模式
该模式可概括为“双层委员会制”，公司由股东会、监事会、董事会组成。三者分上下层级关系：股东会之下设监事会，监事会之下设董事会。股东会作为名义权力机关，但实则遵从“董事会中心主义”。董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，还拥有公司法规定之外的股东会的部分权力。监事会为公司的监督机关，同时握有董事任免、董事报酬决定、重大业务批准等权力。德国模式对大股东损害小股东权益问题进行尽可能的规避，缺点是层级较多，必然影响决策效率。依运作效果论，德国大公司很少出现类似美国雷曼兄弟、安然等倒闭事件，从本次金融危机的损害情况来看，德国所受影响也相对较轻。
（三）我国立法
基于公司（企业）管治的重要性，自20世纪50年代初以来，我国出台了一系列的法规，其中比较重要的有：1950年公布《私营企业暂行条例》，1979年通过了《中外合资经营企业法》，1988年发布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》，1992年发布了《股份制企业试点办法》。具里程碑式意义的应是1993年《公司法》的颁布出台，在其之后我国公司法人治理结构才始称成型。根据《公司法》的规定，公司治理结构由股东会、董事会、经理和监事会构成，各主体间形成权力分离和相互制衡关系，并以建立现代企业制度、规范公司组织和行为为目的。2002年《上市公司治理准则》出台，该准则对上市公司的股东大会、董事会、监事会和独立董事进行了细致规定，进一步完善了公司法人治理结构制度。
二、存在的主要问题
（一）股权结构不合理
在我国上市公司的股权构成上，国有股和法人股占据绝对优势地位，这有别于以英美为模式的机构投资者主导结构，也不同于德日模式的以金融机构为核心、企业法人间相互持股的股权结构。以2007年为例，沪深股市首发融资和再融资总额突破8000亿元，其中，国有企业就占了相当大的比例，形成国有股“一股独大”的局面，并且这种趋势还没有停止的迹象。2008年8月，中国证监会发布了修改后的《上市公司收购管理办法》，其中规定，“在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30％的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2％规定提出豁免申请的，由事前申请调整为事后申请。”这为大股东增持打开方便之门。此后的大股东增持便如雨后春笋般涌现，目前已有百余家上市公司获大股东增持。在这次金融危机中，汇金公司也对中资金融机构股份进行了增持。不规范、不合理的股权结构导致的直接后果是所有者权益得不到应有的保护，影响了股东对公司控制权的行使。股权过分集中也不利于经理层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，造成众多小股东利益被忽视，甚至遭受损害。
（二）股东大会的缺陷
由于公司产权过分集中于国有股和法人股，加之我国证券市场尚不成熟，股民普遍心态浮躁，流通股股东购买股票不是基于股票内在价值，而是基于股票投机价值，短炒现象严重，他们对出席股东大会并不感兴趣。即便有小股东关心公司的长远发展，由于持股比例和数量的限制，也很难进入决策圈。股东大会实则变成了大股东利益的博弈场，难以形成对董事会、经理的制衡约束。大股东还通过董事会控制会议议程和议题等，排挤、打压中小股东，强行通过对其有利的会议结果。
（三）董事会运作不规范，内部机制不完善
1、董事成员专业能力有待提升。为有效发挥董事的作用，董事应具有与本公司经营业务相称的专业知识和技能。而我国公司法对董事的积极任职资格并没有专门规制，实务中股份公司董事会成员主要来源一为企业原有的管理者，二为政府直接任命或推荐的人员，后者可能来自公务员队伍或事业单位，往往不具备丰富的企业经营管理知识和经验。由于国有资本控股公司，董事任免权往往最终操纵在政府手中，董事会难免变成听命于上级行政领导的跟风机构，董事成员的专业能力成为制约其作用发挥的重要因素。
2、董事会权力过于集中。按我国公司法规定，董事会对股东会负责，在公司决策中起核心作用。但在现实中，公司董事会作用备受掣肘。首先，董事会成员的产生具有相当大的随意性，在控股股东的操控下，有时甚至股东大会还没有召开，作为某些利益集团代表的董事会或已产生；其次，有的企业虽然从组织形式上完成了公司化改制，但原有领导班子基本不变地进入了董事会，董事会成员与经理层高度重合，使董事会被经理班子控制，董事代表股东利益的作用失效，也有许多公司董事长兼任总经理，个人权力过度集中，民主、科学的决策机制难以形成，公司经营管理效能相对低下。
3、独立董事效能难以发挥。所谓独立董事（Independent Directors），是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，对公司事务做出独立判断的董事。通过这一制度建设，一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为；另一方面还可以独立监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。2004年中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定（征求意见稿）》。在这份规定中，涉及独立董事的内容引人注目：“要充分发挥独立董事作用，维护社会公众股股东的合法权益……赋予独立董事在关联交易、聘用和解聘会计师事务所、独立聘请审计机构和咨询机构方面的特别职权。”然而在实务中，独立董事的遴选由董事会决定，控股股东透过董事会享有相当大的决定权，由其确定的人选自然投桃报李，成为其利益代表，这与独立董事的职责明显背离。独立董事重在“独立”，影响和制约独立董事独立性的因素主要有两个：独立董事人选主要由关系人推荐；独立董事从上市公司领取报酬。
（四）监事会缺乏制衡相匹配的职权
在大股东把持股东大会和董事会的情况下，监事的选任依赖于大股东的支持，否则是很难当选的，大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。另外，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。制度设计上，我国监事会缺陷主要表现为：作为公司监督机关应当享有的权力未被授予；职责义务多，权利规定少，有关权利如何实现的规定则更少。
（五）经理层权责不明
公司经理是由董事会聘任的，经理的一切权限本应来自董事会授权。然而，我国《公司法》将经理职权法定化，使得经理享有的职权董事会难于行使，造成董事会职权空心化，从而造成经理阶层在生产经营中享有比董事会更具体、更广泛的权力。在实务中，出现过分的在职消费，如公费吃喝、公费旅游等；信息披露不规范，报喜不报忧，采取短期行为，不是考虑企业的长期利益和发展；置小股东的利益于不顾等等不当行为。
三、完善我国公司法人治理结构的法律构想
（一）多元化股权结构
多元化股权结构的方法有：坚持国有、法人股在流通改革，在一定的目标期限内，使其能最终上市流通；鼓励公司管理层和员工购买公司的大部分的国有股权；鼓励外商以及其他所有制的企业购买国有股或进行合资合作。
（二）明确股东大会的性质和地位
股东大会是所有股东的大会，股东大会真正发挥作用，就是要对大股东实行适当的限制，以减少其肆意妄为。应强调股东民主，强化小股东投票权和提案权；要完善股东的质询运作机制，从法律上规定董事或监事负有书面说明的义务，以增强中小股东的话语权和知情权。
（三）健全董事会制衡机制
强化董事会职权已成为现代公司制度发展趋势，建立以董事会为中心的公司治理结构已成各国共识，董事会行使相应决策权是必须的，但其也必须履行相应的义务。我国《公司法》中尽管规定了董事的忠实、不损害公司资产、竞业禁止和保密等义务，但缺乏具体执行细则，亟需细化。独立董事对董事会决策的科学化、特别是中小股东利益维护具有积极作用，然而独立董事究竟应扮演何种角色，具体如何运作等需要法律明确。应制定规章制度，严格限制大股东对独立董事的人事安排，让独立董事真正独起来。如果独立董事怠于行使职责或者被大股东收买，甚至给公司造成重大损失，其不仅应受到道德谴责，还应明确相应的法律制裁。
（四）强化监事会的监督职能
公司监督是否有效率与监督机构的独立性密切相关。建议设立独立监事制度，规定监事会成员中必须至少有一名与公司利益不相关的、未受雇于公司的独立监事，并且独立监事不能与董事、经理有任何关系，其独立人格、利益不应受到干涉。另外，监事会办事程序细则及独立办公费核算也是其履行职责的重要保障，公司法应做出具体规定，以使其能摆脱董事会以及公司经理的羁绊。同时可加强监事会职责制度设计：提高监事会成员的准入门槛，确立合理的监事任职标准，另外，当监事不能及时、合理和有效行使监督权而使公司受到损失时，有关监事亦应负赔偿之责。
（五）规范经理层日常管理
在市场机制下企业如要拥有竞争优势，职业经理人作用不可或缺。经理层与董事会职权相互消长，其关系非常微妙，应根据各公司的具体情况作具体安排。我国立法规定经理的职权显然过于生硬，可考虑予以更多弹性化的设计，如其职权可由股东会规定或在董事会的聘用合同中明确。在制度层面上可更多的导入经理层的激励和约束机制，如选拔任用、股权激励、休假、年薪、奖励等制度。而在约束方面，应采取董事会与经理相分离的方法，强化董事会的监督职能，健全运作机制、强化关键岗位职责、建立相关工作部门职责和相应的问责机制和赔偿机制。
参考文献：
1、梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2002.
2、刘逸飞.金融危机情景下的金融监管[J].商业文化,2009(1).
3、俞志方,肖瑶.我国公司治理模式选择初探——以英美模式、日德模式为视角[J].企业经济,2008(11).
4、万亿元地方国资待注上市公司[N].上海证券报,2008-06-12.
5、耿彩琴.市场出现汇金增持中资银行信号[N].北京日报,2009-01-21.
6、樊黎明.完善独立董事制度的对策浅议[J].理论导刊,2008(12).
（作者单位：朱世文，电子科技大学中山学院；唐国雄，广东国融律师事务所，作者为主任）
关键词：法人治理结构；法律制度；董事会；监事会；经理
所谓公司法人治理结构，我们又称之为“公司治理结构”、“公司管治”，指所有者、经营决策者和监督者之间透过公司权力机关（股东大会）、经营决策与执行机关（董事会、经理）、监督机关（监事会）而形成权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的关系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。由20世纪70年代美国学者提出至今，公司法人治理结构已演变成现代公司制度的基础。在这次席卷全球的金融危机中，公司管理层的行为备受人们关注，甚至有人认为，正是金融机构、大公司董事会以及高管们的贪婪和肆意，才酿成危机的总爆发。痛定思痛，如何防范由公司管理而产生的商事和道德双重风险，是我们亟待解决的问题，本文试图从法律层面进行思索，以求治理之策。
一、现行立法
由于社会、经济体制的不同，各国在公司法人治理结构的制度安排上也体现出各别发展的趋势。其中比较成熟的有英美模式、德国模式等：
（一）英美模式
英美实行“单轨制”的公司治理模式，公司设股东会和董事会。股东会是公司的表决机关，董事会是公司的常设机构，虽然位列股东会之下，但握有经营决策、业务执行等权力。其优点是公司机关层级较少，决策效率较高，弊端是董事会易为大股东掌控，容易发生损害小股东权益的问题。对于其缺陷，英美模式试图通过董事会内部分权弥补，如在美国，有称之为“公共会计师”的公共监督制度，董事会下设外部独立董事组成的会计检查委员会行使监督职能，在董事会内部形成了权力的制衡。该模式为当今世界所推崇，但2007年以来的金融危机使得美英发生一系列的公司倒闭事件，特别是曾被世人认为稳健的金融业，促使人们对其运作模式产生新的思索。
（二）德国模式
该模式可概括为“双层委员会制”，公司由股东会、监事会、董事会组成。三者分上下层级关系：股东会之下设监事会，监事会之下设董事会。股东会作为名义权力机关，但实则遵从“董事会中心主义”。董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，还拥有公司法规定之外的股东会的部分权力。监事会为公司的监督机关，同时握有董事任免、董事报酬决定、重大业务批准等权力。德国模式对大股东损害小股东权益问题进行尽可能的规避，缺点是层级较多，必然影响决策效率。依运作效果论，德国大公司很少出现类似美国雷曼兄弟、安然等倒闭事件，从本次金融危机的损害情况来看，德国所受影响也相对较轻。
（三）我国立法
基于公司（企业）管治的重要性，自20世纪50年代初以来，我国出台了一系列的法规，其中比较重要的有：1950年公布《私营企业暂行条例》，1979年通过了《中外合资经营企业法》，1988年发布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》，1992年发布了《股份制企业试点办法》。具里程碑式意义的应是1993年《公司法》的颁布出台，在其之后我国公司法人治理结构才始称成型。根据《公司法》的规定，公司治理结构由股东会、董事会、经理和监事会构成，各主体间形成权力分离和相互制衡关系，并以建立现代企业制度、规范公司组织和行为为目的。2002年《上市公司治理准则》出台，该准则对上市公司的股东大会、董事会、监事会和独立董事进行了细致规定，进一步完善了公司法人治理结构制度。
二、存在的主要问题
（一）股权结构不合理
在我国上市公司的股权构成上，国有股和法人股占据绝对优势地位，这有别于以英美为模式的机构投资者主导结构，也不同于德日模式的以金融机构为核心、企业法人间相互持股的股权结构。以2007年为例，沪深股市首发融资和再融资总额突破8000亿元，其中，国有企业就占了相当大的比例，形成国有股“一股独大”的局面，并且这种趋势还没有停止的迹象。2008年8月，中国证监会发布了修改后的《上市公司收购管理办法》，其中规定，“在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30％的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2％规定提出豁免申请的，由事前申请调整为事后申请。”这为大股东增持打开方便之门。此后的大股东增持便如雨后春笋般涌现，目前已有百余家上市公司获大股东增持。在这次金融危机中，汇金公司也对中资金融机构股份进行了增持。不规范、不合理的股权结构导致的直接后果是所有者权益得不到应有的保护，影响了股东对公司控制权的行使。股权过分集中也不利于经理层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，造成众多小股东利益被忽视，甚至遭受损害。
（二）股东大会的缺陷
由于公司产权过分集中于国有股和法人股，加之我国证券市场尚不成熟，股民普遍心态浮躁，流通股股东购买股票不是基于股票内在价值，而是基于股票投机价值，短炒现象严重，他们对出席股东大会并不感兴趣。即便有小股东关心公司的长远发展，由于持股比例和数量的限制，也很难进入决策圈。股东大会实则变成了大股东利益的博弈场，难以形成对董事会、经理的制衡约束。大股东还通过董事会控制会议议程和议题等，排挤、打压中小股东，强行通过对其有利的会议结果。
（三）董事会运作不规范，内部机制不完善
1、董事成员专业能力有待提升。为有效发挥董事的作用，董事应具有与本公司经营业务相称的专业知识和技能。而我国公司法对董事的积极任职资格并没有专门规制，实务中股份公司董事会成员主要来源一为企业原有的管理者，二为政府直接任命或推荐的人员，后者可能来自公务员队伍或事业单位，往往不具备丰富的企业经营管理知识和经验。由于国有资本控股公司，董事任免权往往最终操纵在政府手中，董事会难免变成听命于上级行政领导的跟风机构，董事成员的专业能力成为制约其作用发挥的重要因素。
2、董事会权力过于集中。按我国公司法规定，董事会对股东会负责，在公司决策中起核心作用。但在现实中，公司董事会作用备受掣肘。首先，董事会成员的产生具有相当大的随意性，在控股股东的操控下，有时甚至股东大会还没有召开，作为某些利益集团代表的董事会或已产生；其次，有的企业虽然从组织形式上完成了公司化改制，但原有领导班子基本不变地进入了董事会，董事会成员与经理层高度重合，使董事会被经理班子控制，董事代表股东利益的作用失效，也有许多公司董事长兼任总经理，个人权力过度集中，民主、科学的决策机制难以形成，公司经营管理效能相对低下。
3、独立董事效能难以发挥。所谓独立董事（Independent Directors），是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，对公司事务做出独立判断的董事。通过这一制度建设，一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为；另一方面还可以独立监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。2004年中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定（征求意见稿）》。在这份规定中，涉及独立董事的内容引人注目：“要充分发挥独立董事作用，维护社会公众股股东的合法权益……赋予独立董事在关联交易、聘用和解聘会计师事务所、独立聘请审计机构和咨询机构方面的特别职权。”然而在实务中，独立董事的遴选由董事会决定，控股股东透过董事会享有相当大的决定权，由其确定的人选自然投桃报李，成为其利益代表，这与独立董事的职责明显背离。独立董事重在“独立”，影响和制约独立董事独立性的因素主要有两个：独立董事人选主要由关系人推荐；独立董事从上市公司领取报酬。
（四）监事会缺乏制衡相匹配的职权
在大股东把持股东大会和董事会的情况下，监事的选任依赖于大股东的支持，否则是很难当选的，大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。另外，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。制度设计上，我国监事会缺陷主要表现为：作为公司监督机关应当享有的权力未被授予；职责义务多，权利规定少，有关权利如何实现的规定则更少。
（五）经理层权责不明
公司经理是由董事会聘任的，经理的一切权限本应来自董事会授权。然而，我国《公司法》将经理职权法定化，使得经理享有的职权董事会难于行使，造成董事会职权空心化，从而造成经理阶层在生产经营中享有比董事会更具体、更广泛的权力。在实务中，出现过分的在职消费，如公费吃喝、公费旅游等；信息披露不规范，报喜不报忧，采取短期行为，不是考虑企业的长期利益和发展；置小股东的利益于不顾等等不当行为。
三、完善我国公司法人治理结构的法律构想
（一）多元化股权结构
多元化股权结构的方法有：坚持国有、法人股在流通改革，在一定的目标期限内，使其能最终上市流通；鼓励公司管理层和员工购买公司的大部分的国有股权；鼓励外商以及其他所有制的企业购买国有股或进行合资合作。
（二）明确股东大会的性质和地位
股东大会是所有股东的大会，股东大会真正发挥作用，就是要对大股东实行适当的限制，以减少其肆意妄为。应强调股东民主，强化小股东投票权和提案权；要完善股东的质询运作机制，从法律上规定董事或监事负有书面说明的义务，以增强中小股东的话语权和知情权。
（三）健全董事会制衡机制
强化董事会职权已成为现代公司制度发展趋势，建立以董事会为中心的公司治理结构已成各国共识，董事会行使相应决策权是必须的，但其也必须履行相应的义务。我国《公司法》中尽管规定了董事的忠实、不损害公司资产、竞业禁止和保密等义务，但缺乏具体执行细则，亟需细化。独立董事对董事会决策的科学化、特别是中小股东利益维护具有积极作用，然而独立董事究竟应扮演何种角色，具体如何运作等需要法律明确。应制定规章制度，严格限制大股东对独立董事的人事安排，让独立董事真正独起来。如果独立董事怠于行使职责或者被大股东收买，甚至给公司造成重大损失，其不仅应受到道德谴责，还应明确相应的法律制裁。
（四）强化监事会的监督职能
公司监督是否有效率与监督机构的独立性密切相关。建议设立独立监事制度，规定监事会成员中必须至少有一名与公司利益不相关的、未受雇于公司的独立监事，并且独立监事不能与董事、经理有任何关系，其独立人格、利益不应受到干涉。另外，监事会办事程序细则及独立办公费核算也是其履行职责的重要保障，公司法应做出具体规定，以使其能摆脱董事会以及公司经理的羁绊。同时可加强监事会职责制度设计：提高监事会成员的准入门槛，确立合理的监事任职标准，另外，当监事不能及时、合理和有效行使监督权而使公司受到损失时，有关监事亦应负赔偿之责。
（五）规范经理层日常管理
在市场机制下企业如要拥有竞争优势，职业经理人作用不可或缺。经理层与董事会职权相互消长，其关系非常微妙，应根据各公司的具体情况作具体安排。我国立法规定经理的职权显然过于生硬，可考虑予以更多弹性化的设计，如其职权可由股东会规定或在董事会的聘用合同中明确。在制度层面上可更多的导入经理层的激励和约束机制，如选拔任用、股权激励、休假、年薪、奖励等制度。而在约束方面，应采取董事会与经理相分离的方法，强化董事会的监督职能，健全运作机制、强化关键岗位职责、建立相关工作部门职责和相应的问责机制和赔偿机制。
参考文献：
1、梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2002.
2、刘逸飞.金融危机情景下的金融监管[J].商业文化,2009(1).
3、俞志方,肖瑶.我国公司治理模式选择初探——以英美模式、日德模式为视角[J].企业经济,2008(11).
4、万亿元地方国资待注上市公司[N].上海证券报,2008-06-12.
5、耿彩琴.市场出现汇金增持中资银行信号[N].北京日报,2009-01-21.
6、樊黎明.完善独立董事制度的对策浅议[J].理论导刊,2008(12).
（作者单位：朱世文，电子科技大学中山学院；唐国雄，广东国融律师事务所，作者为主任）
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