《劳动合同法》的漏洞和缺陷

    摘要：2008年1月1日起施行的《劳动合同法》受到了人们的极大关注，笔者在仔细研读《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》原文的基础上，指出《劳动合同法》存在以下方面的漏洞和缺陷，并进行了分析，希望提出一些有益的建议。
 
    关键词：劳动者；用人单位；劳动关系；劳动合同
 
    《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由十届全国人大常委会第28次会议通过，国家主席胡锦涛同日签署第65号主席令予以公布，已于2008年1月1日起实施（以下简称“本法”）。这是在我国社会主义法制建设进程中，贯彻科学发展观，合理调整社会关系，促进社会和谐的一个重大步骤。劳动关系和谐稳定是社会和谐稳定的重要方面。笔者仔细研读了《劳动合同法》条文，也关注了国家在2008年9月份出台《劳动合同法实施条例》，综合进行分析，发现该法存在多处疏漏的地方，引发了一些争议，本文旨在就事论事进行探讨，希望提出一些有益的建议。
 
    一、“劳动者”主体资格不明确
 
    劳动合同制度主要是为了规范劳动者与用人单位之间的劳动关系，明确双方的权利义务。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位范围有明确规定，但是对于劳动者主体资格却没有明确的规定。对于司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。如大学生能否与用人单位形成劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系，这些问题将继续存在争议。
 
    二、没有明确全日制工资结算和支付的周期
 
    本法第72条第2款规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过15日。但是，对于全日制用工的劳动报酬结算支付周期，并没有明确的规定。虽然《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人单位是在次月发放上月的工资，有的是次月5日，有的是次月10日，甚至还有次月29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位形式上的确是按月发放工资，这样似乎很难认定用人单位违法。但是，这种做法的结果是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的自由权。
 
    三、试用期工资标准不明确
 
    对试用期进行规范是劳动合同法一大亮点，但本法第20条规定虽然对试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。该条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％”；“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的80％”或者“劳动合同约定工资的80％”。由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的80％，或者不低于劳动合同约定工资的80％，都是合法的。如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的80％”，那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的80％”的规定就有可能完全成了摆设。
 
    四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期
 
    为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。这一规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一。对于这类离职员工重新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。
 
    五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确
 
    本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要认真考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。本法第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。这一定义存在以下问题：
 
    关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终止，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让人费解。根据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。
 
    本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳动者“约定”，也让人难以理解。无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位与劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间”，双方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律可以以直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时间的“约定”问题。
 
    六、没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准
 
    根据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。但是，本法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些特殊的工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。另外，本法规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期”，不具有可操作性。因为完成一定工作任务本身就没有明确的期限，在很多情况下，是否需要3个月才能完成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以用人单位很可能约定了试用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。
 
    七、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金
 
    虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议和竞业限制条款除外）。如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动者是没有约束力的，这样的条款作为合同约定条款就没有意义了。因为劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。因此，本法实施后必然导致企业人才流动过于频繁，严重影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。企业人才流失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。
 
    八、变更劳动合同一律采用书面形式
 
    为了防止用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的合法权利，本法第35条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”、“变更后的劳动合同文本就由用人单位和劳动者各执一份”。但是，立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采用书面形式但对劳动者却是有利的，如用人单位在合同期限内为劳动者提高了薪资待遇，晋升了职务，一般都有可能用人单位单方决定的，未必会与劳动者签订书面变更协议。尤其是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为主流，有可能出现签一次劳动合同用上十几年甚至几十年的情况。在这么长的期限，完全有可能在薪资待遇等方面发生有利于劳动者的变化。如果法律必须采用书面形式方能有效，那么用人单位就可能故意不与劳动者以书面形式确定，随时以无书面变更协议而“反悔”，将工资待遇降回到劳动合同约定的标准，甚至用人单位有可能以劳动者不当得利向劳动者索要已经支付的差额部分的薪资待遇，这对维护劳动者的权利是不利的。
 
    九、竞业限制人员的范围不明确
 
    本法第23条和24条规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限于“用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。但是，这里所谓的“其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款，几乎可以把所有的劳动者都“兜”进去了。因为作为劳动者从职业道德的角度讲，不论其职务高低必定有义务保守用人单位的商业秘密或者其他机密。换句话说，所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和其他机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业秘密则是另外一回事了。因此，如果用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，那么对劳动者来说显然是不利的。
 
    十、“支付令”中看不中用
 
    本法第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，并规定人民法院应当依法发出支付令。这条规定看起来很美，实际没有什么实用价值。稍有法律知识和实践经验的人都知道，《民事诉讼法》规定债务人自收到支付令之日起15日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。也就是说法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立，只要提出异议，支付令就不发生法律效力。对劳动者来说，等于没有申请支付令。这种看上去很美的规定无形中在引导劳动者申请支付令，但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序和时间以及经济成本。
 
    十一、用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会
 
    本法第43条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本条对于没有建立工会组织的用人单位并不适用，我国法律并没有规定用人单位必须建立工会。其实，本条只是照抄照搬了《工会法》第21条的规定而已。由于本法没有区分是否建立工会笼统固定用人单位单方解除劳动合同要事先通知工会，显然是缺乏可操作性的。而且，也未对于没有通知工会而单方解除劳动合同的法律效力做出明确的规定。
 
    劳动关系已经成为我们社会最为敏感的关系之一，也成为最需要以法律手段和政治措施加以调整的关系，它深刻地影响到我国社会的和谐与安宁。我们期待有关部门能进一步完善劳动合同法实施条例。
 
    参考文献：
 
    第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议.中华人民共和国劳动合同法[Z].2007-06-29.
    ＊本文为湖南省教育科学规划办立项课题《促进高等学校毕业生就业的法律对策研究》成果，批准号

推荐访问:合同法 漏洞 缺陷 劳动