论商人人格
摘要：商人人格是商法研究与商事法律实践中十分重要的问题，但在中国商法研究中，对商人人格的研究还相当薄弱。文章通过对民事人格与商人人格之间的关系、研究商人人格之构成等方面的探讨，透视商人人格的内涵。较之于商人人格在商事主体制度和商法中的重要地位和作用，中国商法学界的研究还比较薄弱。因此，笔者将商人人格作为一项研究课题，以期在前辈学人的研究成果基础上，对商人人格能有更全面、更深入的认识。
关键词：商人人格；商人人格构成；商人；商法
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看，直接论及商人人格的文字十分稀少，大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而，对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照，将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点，而且这种观点本身并不科学，若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系，可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别，不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同，而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此，这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来，民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一，民事人格深具伦理色彩与价值内涵，而商人人格只是事实问题，不具伦理属性，也不承担价值使命。在古希腊罗马社会，自然人与市民的分离，自然人格与法律人格的割裂，既为在法学上抽象出人格学说提供了素材，又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具——人格。然而，在自然秩序中，平等的人格是客观存在的，其既为人们追求的一种目标，亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说，民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求，以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出：“人一经进行自己自身的经营，便会自然地……取得权利能力和行为能力，这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题：人一经进入到商事交易领域，成为商事主体，就先行地事实性地具有了商人人格；这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排，但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用，而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实，而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二，民事人格存在于“制定法”领域，商人人格存在于“自然法”（如万民法）领域。说民事人格存在于“制定法”领域，首先说明的是，民事人格若获得法律的支持与保障，必须以能够实际发生效力的法律规范为基础；其次要表明的是，民事人格向自然人格的每一次靠近，都是以制定法的记载、规制为巩固手段的；最后需要指出的是，徐国栋教授的新近研究成果表明，罗马法中确定法律人格构成要素（自由权、市民权与家父权）的市民法属公法范畴；德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题，故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的，则进一步说明，民事人格不仅存在于“制定法”领域，还仅存于公法中。
第三，民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程，民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化，这种变化的思想动力主要为自然法思想，而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现，商人人格既是经验性的，又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较，可以确实地发现两者之间的不同，这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断，这既可从人格与权利能力的区别中得到确证，亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是，商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关，也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期，商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂，是商事生活客观发展的结果，因而它不能靠拔苗助长；商人人格构成中新的要素的增加，既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果，也是商事交易的客观所需，因而在商人人格构成要素的变化中，商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述：商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权；他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时，他必须能够使买主确信，这物品是他的，准备出售的；如果他遭到怀疑，他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中，我们认识到，商人人格的构成要求精确且便于操作，这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的，同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性，才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点，这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说，商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法，但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的，其要根据商人类型（如是人合还是资格）、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结：所谓商人人格是指在商事生活中，商人（即商事主体）赖以成为商人的事实构成；其由商事交易规律所决定，为商法所记载与集约；它是商事主体制度的逻辑起点，并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位，那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些，应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成，中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看，关于商人人格的构成要素有统一的方面，如商人名称、财产、商人登记，但是也存在着一定的分歧，如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是：对人格的理解不同；缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出，商法体系中存在着一种从习俗（行为模型）意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法（行为规范）的运动。随着商法规范日益变为成文的东西——部分采取的是商事立法的形式，但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式——它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析，为确定商人人格之构成要素划定了一个范围，即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性，选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准：
第一，事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去，因为一旦价值性因素渗入商人人格之中，商人人格之真实就会有不保之虞，这样就会影响到商人的信用，所以，将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二，区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分，因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则，那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三，遵循商事交易规律之原则。首先，这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措，不包括价值性因素。其次，商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的，事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示，但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达，而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料，在进行具价值倾向之选择时，主要目标在于集约类型化。因此，遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法，这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四，技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此，商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措，所以在选择商人人格构成要素时，应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实，在讨论这些问题时，有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论，即商人人格的构成要素决定于商事生活之需，存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素，就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用，在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念，而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向，立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作，可将商法研究的问题宏观上概括为：
第一，关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》（2001年第4期）发表了《论商法》一文，指出商法并非实际的法部门和法现象，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二，对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》（发表于《政法论坛》，2002年第1期）一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考，指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定：商行为是以营利为目的的实施的民事行为，或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三，商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同，提出了资格权利（具体表现为营业权），信用权利（具体表现为商誉权）和机会权利（主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等）权利体系。
实质上，关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手，分析商人人格在商法中的作用，并以此回答上述问题。
（一）商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证：基于约定，甲将一定数额之货币出借给乙，自甲方而言，此一出借之目的客观地限定于两个方面：无利息回报要求之出借；为了赚取高额利息。自乙方而言，此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面：为了满足自己“生计”或“家计”之需要；为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下：
第一，甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面，因而从社会生活实践来看，民事关系与商事关系之两相分化，既是客观自在的，又是必然的。同时，商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二，对于甲、乙之间的借贷，如将营利需求之目的载于书面借贷契约，才有客观上的实证依据，进而才能判断出商事性质。但是，以如此特定的行为书据证明特定之目的，往往具有极大的然性，因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三，社会生活事实表明，若甲或乙出于营利目的而借与贷，其行为不会限于一时一事，而会在相对稳定的期限内持续进行，这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为，其以营利为目的，而行为的集成则成为商业之内涵。这样，对商事关系的判断即可依赖于商业，这便是客观主义判断标准。但是，这一立法技术与判断标准也有其局限性：商业之外延难以罗列穷尽；商业之内涵也在向外拓展。
第四，若甲或乙的经营持续存在且以之为业，那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象，即甲具有了“钱庄业主”之身份，即商人之身份。那么，商人依据于自身的职业而为一定社会交往，此乃商事关系也，所以，商事关系之判断与识别，还可依赖于人格与身份。这样，相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟，对商事关系的判断便从商业扩展到商人上，而对于商人身份而言，既有依托商业之固有商人，亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人，它们的主体地位皆是依托于商人人格的，因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象，同时，它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别，又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
（二）商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法，原因有：商人人格直接决定着商人品质，所以强制主义实为无奈的一种选择；商人品质直接决定着利害关系人的权益，所以，外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持；商人人格之法律强行性规定，一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事，但一旦商人成立，由于其在商人人格上的优势，以及逐利之唯一追求，又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益，所以，严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”，既使之合法经营，又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此，商人人格的双重支持，使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
（三）商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件，是由事实因素所构成，那么任何类型的商人都必须具有商人人格，在这一点上，商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发，我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人；如从权利能力、行为能力与责任能力出发，我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人，但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上，法人人格乃为一种具体的商人人格，有其特定复杂的人格构成要素；在这种复杂的人格构成要素之上，商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力，复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况，因此，从现时代来看，法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
（四）商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法，当然要以规范商人权利为核心，但如何建构商事权利，就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系，如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成；二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找，只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里，兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之，不论是在商法研究还是在商事法律实践上，商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成，我们可以清晰地看到，支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓；研究商人人格的作用，我们又可以发现，商法不论在立法例层面是以何种形态存在的，但商法本身的独特性质不容否认。
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（作者单位：北京邮电大学国际学院）
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