浅析惩罚性违约金的认定
摘要：惩罚性违约金是为了确保合同的履行而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金，目前我国也没有明确惩罚性违约金的认定标准。文章将从惩罚性违约金的含义、功能作用、历史根源等方面进行分析，区分惩罚性违约金与损害赔偿、定金和赔偿性违约金这几种违约救济手段，明确惩罚性违约金的定义和归责，并对在我国建立惩罚性违约金制度的环境和条件以及注意事项进行充分的论证。
关键词：惩罚性违约金；惩罚性；违约行为；违约金
一、惩罚性违约金概述
违约金是现代民、商事合同纠纷中比较常见的合同救济方式之一。其目的主要在于合同订立后对当事人起到一定制约作用，以担保合同的履行，并且使权利人在纠纷发生后能够及时地依据违约金条款获得赔偿。《牛津法律大辞典》把违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，在适用范围和性质认定方面，两者存在很大的区别。就赔偿性违约金而言，其主要作用及目的在于补偿非违约方在整个违约过程中所受到的损失，而不是惩罚违约方。惩罚性违约金最重要的标志在于对当事人的违约行为的惩罚，这一点是与赔偿性违约金最根本的区别，即不需要根据损失的多少来调整违约金的金额，这也说明惩罚性违约金的另一个性质——预定性，只要当事人约定了惩罚性违约金后，无论在一方违约后有没有损失或者损失与约定的违约金相差多少，都要按照约定的违约金数额进行给付。虽然我国新《合同法》对违约金制度做了详细的规定，但是也存在不可忽视的缺陷：一是违约金数额调整标准单一，《合同法》第114条第2款所规定的判断标准只有“因违约造成的损失”，没有其他参照因素。而本身这种损失具体包括哪些以及其计算方式法律上的规定也很模糊，只规定了当事人可以选择同时适用的一些情况，而具体的计算方法还需要当事人自行约定。这样的规定使损失的数额很难计算精确，同时浪费了大量的时间，提高了交易成本。二是过分抽象的法律规定导致司法裁量的随意，合同法规定对“过分高于”造成的损失的违约金可“适当减少”，“低于”造成的损失的违约金可“予以增加”的规定过于笼统，缺乏可操作性。从而出现相同或相似的案件在不同地区的裁决大相径庭，出现司法裁量难以服众等问题，影响到法律的公正性和权威性。由于违约金的规定导致了立法和司法的困局，产生了法律适用的不统一和司法的随意性。
（一）惩罚性违约金的含义
惩罚性违约金并不是一个具有真正独立法律地位的名词，它与赔偿性违约金一样，是违约金的另一种性质的描述。目前，并没有认定惩罚性违约金的统一标准，但是，从各国的立法原则和具体的法律条文来看，对惩罚性违约金的认定也存在大致相同的理论认识。例如，在德国民法典中，判断违约金的性质是惩罚性还是赔偿性，跟实际发生的损失数额没有直接关系，而是要考虑到当事人订立该条款的目的及违约金与其他救济手段的关系。即如果订立条约的时候，并不是以受损失的多少，而是以否完成合同为要件而约定违约金，那么这个约定的违约金就具有惩罚性质，是惩罚性违约金。对于我国合同法第114条的第2款基于其规定的可调节当事人约定的违约金的数额这一点，就根本不存在惩罚性。这一条款的主旨在于补偿，虽然从社会道德上是值得称赞的，但与惩罚性却相去甚远。而条款的第3款则指明是针对迟延履行，一般情况下不会影响到合同目的的最终履行。因此，为迟延履行约定的违约金，其实质作用是补偿在迟延履行期间所受到的损失，并不具有完全的惩罚性。
综上所述，大陆法系中对惩罚性违约金的一般理解是，惩罚性违约金是由合同当事人事先约定的，当一方违约时，违约方就自己的违约行为向对方支付约定的违约金，同时违约方还要承担损害赔偿及继续履行合同的责任。即惩罚性违约金只针对当事人的违约行为，且不以损失数额为前提。即无论违约行为是否造成了损失，违约方都要承担违约责任，如果违约行为造成了损失，违约方还要承担赔偿责任；如果对方要求继续履行合同，违约方还要承担继续履行合同的责任。
（二）惩罚性违约金的法律特征
事先预定：惩罚性违约金的数额是预先确定的，其中约定惩罚性违约金是由当事人事先在订立合同时就已约定的，而法定惩罚性违约金也是法律早已有规定的。惩罚性违约金的预订性，一方面使违约后补救金额的计算简便快捷，符合市场经济条件下的效率原则；另一方面，由于违约金的数额是预先确定的，当事人非常清楚自己违约后将要承担何种程度的法律后果，这对当事人履约也起到了督促作用。
意思自治：约定惩罚性违约金是当事人协商一致的结果，无论是否约定及其约定的数额均体现了当事人的一致意思；即使是法定惩罚性违约金，法律一般也仅规定了一个范围幅度，在此范围幅度内亦可由当事人协商确定。
独立给付：惩罚性违约金是独立于履行行为之外的给付。惩罚性违约金的支付不能代替合同的履行，当事人一方违约后，对方要求其履行且履行成为可能时，其应当履行，不得以支付惩罚性违约金而免除履行合同的义务；同时，惩罚性违约金是在一方当事人违约时向对方支付的一定数额的货币，其不同于作为主合同内容的支付货币的义务，而是一种从债务，是独立于履行行为之外的给付。
责任惩罚：违约金是违约金责任的一种简称，它作为违约责任的一种具体表现形式而被规定在我国《民法通则》、《合同法》中，虽然大陆法系个别国家将违约金作为一种担保方式，但从大陆法系整体上看，还是普遍地将违约金在性质上定位为违约责任的一种。我国也传承了大陆法系民事责任的法律内涵，如《民法通则》、《合同法》都是将违约金规定在“违约责任”一章中。
二、惩罚性违约金的认定
对于惩罚性违约金的标准，我国法律没有作明确规定，只是概括地规定了惩罚性违约金的存在，这使得在实践中对惩罚性违约金的标准出现了不同看法：在何种情况下才能认定为违约金过高？有的观点认为，违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高；有的观点认为，违约金超过损失的部分达到合同标的额的20％以上即为过高；还有的观点认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60％、在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20％的，就不应认定为过高。以上观点，均试图找出一个框架，将认定违约金过高简单化。首先，全国人大在制定《合同法》时，就没有框定一个标准，而交由法官在实务中自由裁量，完全符合大陆法系成文法与英美法系判例法互相融合的立法趋势，而我们再将法律赋予法官的自由裁量权格式化，减少法官的自由裁量是否就可以真正解决实践当中的问题？况且，实务中遇到的问题总是错综复杂，没有固定的模式可寻。因此，将认定标准交由法官依其逻辑推理、生活经验、职业道德进行自由裁量，应该更符合我国的司法实际。其次，由于惩罚性违约金缺乏统一的标准，我们可以借鉴国外的判例制度，对各个地区的案例进行汇编（事实上我国现在的司法实践当中，法院的判例对其审判已经起到了一定的指导作用），对类似案例的出现，可以参照执行。特别是惩罚性违约金，它其实是对合同当事人在履行合同当中起到一个担保惩罚作用，防止当事人任何一方任意违约对另一方当事人的合法权益造成损失。与通常约定的补偿性违约金存在本质上的区别，所以，对于惩罚性违约金的标准，法律允许当事人自由约定，不予以干涉，对于当事人没有约定的才按照法律规定的标准，这充分体现了民法中的意思自治原则。另外，由于我国经济发展的不平衡，如果对不同地区的惩罚性违约金规定统一的标准也显失公平。因此，法院在审判此类案件时，也应当依据地方经济水平，根据实际情况具体分析，也体现了我国法律的公平与正义。
一般对惩罚性违约金的认定依据主要有两个方面，一是当事人在订约时非常明确地表示出双方约定的违约金条款的目的是以保障合同的履行，而并不涉及到损害赔偿的问题。如果在条款中明显出现“罚金”、“罚款”等明显带有惩罚性质的字样，则可以直接认定为惩罚性违约金；另一种情况是当事人之间的约定并不明确，则要根据合同及违约金条款中的数额，合同标的以及支付违约金后是否还要履行合同债务等情况来判断。若仅仅是支付违约金而不要求继续履行，那么就不属于惩罚性违约金的范畴。若在支付违约金后还要求继续履行合同债务，那就可以认定当事人之间签订的违约金条款是惩罚性违约金。
违约金的归责要件是指合同当事人应具备的应当承担支付违约金责任的条件。惩罚性违约金的归责要件主要有：
（一）存在合法有效的主合同和违约金条款
合法有效的主合同和违约金条款是当事人承担违约责任的前提条件，违约金条款作为从债务依附于主合同的存在而存在，如果主合同处于不成立、被撤销、不被追认的状态，那么作为从债务的违约金条款也就不存在了。另外，还需要当事人约定违约金条款，该条款可以是当事人在订立合同时约定的，也可以是当事人在合同订立后违约行为发生前达成的违约金补充协议。只有在当事人约定以支付违约金的形式承担违约责任时，违约金责任才能成立。如果在当事人一方违约后，既没有约定的违约金条款，又没有法定违约金的规定，则债权人不能要求违约方承担违约金责任。当事人有关违约金的约定必须是合法成立的。约定违约金条款或补充协议作为合同内容的组成部分，其成立和生效必须符合《合同法》有关合同成立和生效的要件，对未能合法有效成立的违约金条款，自然不能成为债权人要求违约方承担违约金责任的法律依据。
（二）存在违约行为
违约行为是当事人承担违约责任的必要条件，也是让违约金条款生效的要件，如果没有出现违约行为，那么说明合同双方都是在按照合同的约定在履行合同义务，违约金条款就缺失生效的条件。所以当事人承担违约责任必须要先有违约行存在。但是违约行为是各种各样的，而根据法律上的解释认为违约行为主要包括拒绝履行，不履行、迟延履行和不完全履行。无论哪种形式的违约行为，与违约金的性质都没有关系，在判断应承担违约责任的违约行为时，如果双方当事人约定了承担违约金的违约行为，那么该违约金条款的生效就只能是发生约定的违约行为；如果没有约定或是很笼统的约定，那么承担违约金责任的违约行为应包括所有的违约形态。
（三）不以损失存在为必要条件
惩罚性违约金的主旨在于保障合同债务得以完全履行，而且其惩罚的对象的违约方的违约行为，不论违约方的违约行为是否给对方造成了损失，只要有违约行为的发生，违约方就要承担违约责任。这也是惩罚性违约金的惩罚性的具体体现，如果需要以损失的存在为条件，那可能导致在当事人权衡利益的情况下，选择可能不会出现损失的违约行为，拒绝履行合同，逃避法律赔偿和惩罚，一旦出现这种情况，会导致社会经济秩序的不稳定和整个社会信任危机。所以，承担惩罚性违约金责任不能以损失作为条件。
三、结束语
惩罚性违约金是一把双刃剑，其优点在于可以更有效地督促当事人积极履行合同约定义务，惩罚违约行为，弘扬社会诚信。但我们也不能忽视其缺点，基于惩罚性违约金的惩罚性质，会使非违约方获得超过期待的利益，就会产生一方当事人为了获取高额的违约金而引诱对方犯罪或者出现专门的以订立合同为手段，通过非法行为，获取高额赔偿金的犯罪事件，因此在建立惩罚性违约金制度时，为惩罚性违约金设定一个限度有必要。这个限度可以是根据合同标的来确定，目前我国的最高的惩罚性赔偿限度是《产品质量法》中的10倍于已支付价款，对于惩罚性违约金的上限可以对比这个条款来制定。同时需要制定相关的刑事和民事责任对其进行补充规范。将惩罚性违约金的缺陷所发挥的作用降到最低。
惩罚性违约金的责任承担上必须严格规定，即必须符合惩罚性违约金的归责条件才能承担相应的违约金责任。这也是为了规范惩罚性违约金的适用，防止出现违反法律公平原则的情况，在实际情况中，存在各种仅凭人的意志不能控制的事情发生，此时如果依然要求违约的一方承担违约责任，就会显失公平，因此，除了严格规定责任的承担条件外，还应有例外情形的规定。这样才能保证既实现惩罚性违约金的惩罚功能，又不会与法律原则相冲突。
参考文献：
1、杨桢.英美契约法[M].北京大学出版社,2007.
2、郭丹云,向东.论进一步完善我国违约金制度[J].唐山学院院报,2007(1).
3、王红艳.惩罚性违约金制度探析[J].时代法学,2007(4).
（作者简介：杨汉国，四川理工学院政法学院教授）
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