证明责任分配

证明责任分配原则

1案例简介——问题的说明

中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；

①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行理应先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行能够拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任实行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失理应由谁证明。另外如果保证人张某认为理应先就A型汽车实现债权，则其是否理应承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。

2证明责任的基本内涵

民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否能够得以实现。必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存有与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存有加以证明的问题。针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存有与否真伪分明。则能够由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况。即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使相关的法律问题不予以裁决的可能性是不存有的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，所以在民事诉讼中，要么对被告作出判决。要么驳回诉讼。法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。

2.1语境的选择：规范说

证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被相关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的使用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对当前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(DieNormentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界即使持续受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。很多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存有的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对理应得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，所以，不但当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存有未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存有着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存有着矛盾。而是指法规中既相关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利防碍规范和权利消灭规范。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；
权利防碍规范是妨碍权利产生的规范；
而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。所以，原告(主张权利存有的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存有或主张权利消灭的人)则须承担权利防碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。

2.2证明责任的双重含义

我国的证明责任是德国法上的概念，于19世纪末经日本传入我国。“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中，证明责任被写作‘Beweislast’”。“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，‘Beweislast""""一词包含双重含义；
其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……；
其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……”

一般认为，第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任，而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此为客观证明责任的规定。另外《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，此为主观证明责任的规定。主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联，本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。它更多地牵涉到客观证明责任。所以本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。

3客观证明责任在抵押权实现中的分配

3.1“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实

我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则持续有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存有理应以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人理应以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。理应依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人理应采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存有是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存有的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存有一定的争议。《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。从客观证明责任的构成上看。主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。

《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。学者一般认为，这里的“依法”理应指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件理应为《合同法》第44条所述的“依法”。“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。

证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。此即采用了罗森贝克的规范说。按照规范说的观点，合同生效并不是权利产生规范之要件事实，而是将合同生效之反面——合同不生效力的诸种情形，作为权利防碍规范之要件事实。即并不是积极正面规定合同的生效要件。而是从消极负面规定合同不生效力的要件。所以，“主张契约请求权者。仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立，且其主张的请求权，属于契约内容，而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。相反地，一方若主张契约请求权，他方不否认契约成立，唯主张契约有无效或被撤销等情事，即主张效力阻却事由的存有，原则上，他方应就效力阻却事由负举证责任”。

综上，在实现抵押权的诉讼中，依照我国《证据规定》，抵押合同的成立和生效均应由主张抵押权的一方加以证明。立法者将抵押合同生效作为权利产生规范予以规定，直接导致主张权利一方当事人证明责任不合理的加重。

3.2因抵押代位物而引起的证明责任分配

抵押物毁损、灭失或者被征收将直接影响抵押权的实现。另外，主债权上担保方式的多寡也将导致抵押物毁损、灭失或者被征收后的证明责任分配不同。如果主债权上仅有一个抵押担保，则涉及到抵押物是否毁损、灭失或被征收的证明责任、是否有代位物的证明责任、代位物范围及价值多寡的证明责任。如果主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，则除了涉及到以上三类证明责任外，还涉及担保责任承担顺序的证明责任。

(1)主债权上仅有一个抵押担保的证明责任分配。

我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，理应作为抵押财产”。《物权法》第174条规定：“担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等。担保物权人能够就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也能够提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从民事实体法上分析。基于抵押权的物上代位性。若抵押物毁损、灭失或者被征收，则担保物权人能够就代位物优先受偿。但从抵押权人实现抵押权的程序上看，至少需要解决三个问题：第一，抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收，理应由谁承担证明责任；
第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否有代位物，理应由谁承担证明责任；
第三，代位物的范围及价值是多少，理应由谁承担证明责任。

第一，关于抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收的证明责任分配。

依据罗森贝克的规范说，“证明责任分配原则是。‘如果没有一定的法规能够适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存有的事实予以主张和举证。’”简来说之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件。”依据《物权法》第174条，担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人能够就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。对抵押权人来说，此为权利产生规范。但并不能所以得出结论说担保物是否毁损、灭失或者被征收的证明责任由抵押权人承担。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值。或者提供与减少的价值相对应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”此条将维持抵押财产价值规定为抵押人的义务，抵押物价值的减少对抵押权人是一种不利后果。若抵押物灭失且没有代位物的，可导致抵押权的消灭。故就抵押物的毁损、灭失或者被征收本身，对抵押人来说是一种有利状态。理应由抵押人就抵押物是否毁损、灭失或者被征收承担证明责任。并提供抵押物毁损、灭失或者被征收的原因，若抵押人未提出证据证明抵押物已经毁损、灭失或者被征收，则视为抵押物未毁损、灭失或者被征收，抵押人理应承担提供抵押物的责任，

第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存有代位物的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存有代位物直接影响到抵押权人抵押权的实现。故若抵押权人欲引用物权法第174条就抵押物的代位物主张权利，似乎要证明代位物的存有。但证明责任如此分配。事实上已经剥夺了抵押权人就代位物行使抵押权的权利，抵押权人很难证明代位物是否存有。依规范说。能够通过法律上的事实推定来完成代位物是否存有的证明过程。“所谓法律上的事实推定是指，法律规定以某一事实的存有为基础，据以认定代征事实存有情形的推定。”前文已述，抵押物是否灭失及灭失原因的证明责任归抵押人。如果抵押物灭失的原因能够得以证明，那么代位物是否存有的事实亦能够通过法律上的事实推定得以证实。如果抵押物是因第三人侵权而毁损、灭失的，则第三人有提供代位物的责任；
如果抵押物被征收的，则根据《物权法》第42条的规定，征收人有提供代位物的责任。另外，《物权法》第191条第二款规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，据此，抵押人亦不得放弃取得抵押财产代位物的权利。

综上，是否存有代位物的事实能够通过抵押财产灭失的原因实行法律上的事实推定予以证实。该证明责任事实上分配给了抵押权人，若抵押人认为代位物不存有的，能够通过提供反证推翻这个推定。

第

三、在抵押物毁损、灭失或者被征收后。代位物价值的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，如果代位物范围业已被证明确定，则代位物的价值能够通过拍卖、变卖或折价予以确定。但如果代位物的存有是通过法律上的事实推定予以证明的，则就涉及到了代位物价值的确认问题。代位物价值的大小同抵押物消灭的原因关系密切，该问题亦能够通过前述法律上的事实推定予以证明，抵押人亦能够通过提供反证来推翻这个推定。

(2)主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保时，担保责任承担顺序的证明责任。

如果一个主债权上有多个担保方式存有，会涉及到实现担保的顺序问题。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人理应按照约定实现债权；
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人理应先就该物的担保实现债权；
第三人提供物的担保的，债权人能够就物的担保实现债权，也能够要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。当主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，且当事人对实现担保的情形没有约定的，在债务人隐匿抵押财产时。债权人是否能够以找不到抵押财产为由。要求保证人直接承担保证责任。《物权法》第176条规定，有债务人提供的抵押担保的，必须先就该抵押实现债权。此种情形下，债权人如果放弃前一顺序担保的，后一顺序保证人在放弃的范围内免除保证责任，此将导致债权人失权的后果。债务人隐匿抵押财产并不当然导致抵押权的消灭，故此种情形下，债权人不能直接要求保证人承担保证责任。但如果抵押物灭失且没有代位物的，将导致抵押权的消灭，此时债权人能够要求保证人直接承担保证责任。根据规范说，如果债权人主张抵押权因没有代位物而消灭，则抵押物消灭且没有代位物的证明责任应该由债权人承担，保证人没有证明抵押物没有消灭或虽然消灭但有代位物的责任。

4案例分析——问题的解决 4.1原告诉讼中的证明责任分配

(1)郑州某支行与被告杨某之间的证明责任分配。郑州市某支行需要证明其与杨某之间的借款合同成立并生效、杨某有逾期未还款的违约行为、杨某逾期未还款的数额。郑州市某支行对杨某主张抵押权需要证明双方之间抵押合同成立并生效。

(2)郑州某支行与被告张某之间。郑州某支行需要证明其与张某之间存有保证合同且合同成立并生效。若郑州某支行主张张某直接承担保证责任。则其需要证明作为抵押物的A型汽车灭失且没有代位物存有。

4.2被告辩称中的证明责任分配

(1)案件被告张某主张保证合同属于重大误解。《合同法》规定，因重大误解而订立的合同为可撤销、可变更的合同，其能够阻却对方对合同权利的主张。依规范说，适用权利阻却规范的当事人应对该规范的适用承担举证责任。故该案中，张某应对是否存有重大误解承担证明责任。

(2)张某诉称：郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同，抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行理应先就该轿车的担保实现债权，被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。张某诉称据以引用的条文为《物权法》第176条，该条适用的前提为债权人和债务人之间有抵押合同的存有。《物权法》第176条亦为权利阻却规范，由主张适用该规范的一方当事人对该条的适用承担证明责任。该案中，张某需要证明原告同债务人杨某之间存有抵押合同。但该抵押合同的存有已经由原告在起诉书中予以说明，故理应视为自认，张某因原告的自认而完成了此证明责任。

(3)张某辩称：张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。在借款同纠纷未经审判，并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行能够拒绝承担保证责任。一般保证的保证人具有先诉抗辩权，此抗辩权所涉条文为《担保法》第17条第2款，亦为权利阻却规范，故张某理应对保证方式为一般保证承担证明责任。

5结语

从我国当前的研究现状看，证明责任问题一直是诉讼法学学者研究的课题，民事实体法学者研究甚少。但从客观证明责任的基本内涵看。客观证明责任本质上是实体法上的一种风险负担的规则，其从法律关系的构成要件出发。对法律关系所涉风险予以分配。民事理论界及立法界对客观证明责任的忽视，导致实践中证明责任使用的混乱。直至最高人民法院颁行《关于民事诉讼证据的若干规定，此种状况才稍稍好转。但即使是《证据规定》本身也存有众多的不合理的规定，如本文所提到的《证据规则》第5条对于合同成立及生效的证明责任的分配，增大了主张合同权利一方当事人的证明责任。脱离民事实体法很难将客观证明责任系统化，理应将客观证明责任“从单纯研究具体的证据提供责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域。”建议民法理论界将客观证明责任的研究纳入理论研究范围，从法律关系的构成要件上考虑客观证明责任的分配。

证明责任分配原则

论证明责任分配

一、证明责任

(一)证明责任的概念

证明责任，通常也称举证责任，是指当事人对诉讼中主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由当事人承担败诉或不利诉讼后果的责任。

证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任是指当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任;结果意义上的证明责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为意义上的证明责任又叫主观上的证明责任，形式上的证明责任，它是自证明责任的观念产生以来一直可以与举证责任完全等同和互换的一个概念。“谁主张，谁举证”是对行为意义上的证明责任最典型的概括。结果意义上的证明责任又叫客观上的证明责任，实质上的证明责任。结果意义上的证明责任建立在两个理论前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判;第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。结果意义上的证明责任是法律预先设定的一种风险责任的分配形式，它存在于诉讼进程的每一个环节。当行为意义上的证明责任已履行完毕，案件事实仍真伪不明时，结果意义上的证明责任才开始从背后步入前台，为法官的裁判提供预先设定的规则。行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任都是证明责任，两者密不可分，行为意义上的证明责任从属于结果意义上的证明责任，结果意义上的证明责任是证明责任的本质所在。在通常情况下，行为意义上的证明责任并非 是证明责任承担者一方负担的责任，它在诉讼中可以发生转换，而结果意义上的证明责任始终是由一方承担的，不发生转移。

(二)证明责任的法律性质

证明责任的法律性质关涉到当事人诉讼行为或诉讼活动的性质，以及当事人负证明责任的问题，历来会引起诸多的争议。在理论界主要有权利说，义务说，和责任说。

权利说认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，当事人有权利提出主张和证据。义务说认为，证明责任是当事人负担的一种诉讼义务。责任说认为，证明责任属证明主体的法律责任。这种责任既包括提出证据证明自己主张的责任，也包括在所主张的案件事实不能证明时，主张不被确认的风险。责任说为大多数学者所接受，笔者也赞同此种观点。因为民事诉讼的根本目的在于保护和实现民事权利，公民的民事权利是通过民法来予以规定的。民事权利的保护和实现要求极大地发挥个人的能动性。责任说能使我们更好地解决“客观真实”与“法律真实”的本质区别，大大提高了司法机关审判的效力。

二、我国民事诉讼的证明责任分配及依据

证明责任是整个民事诉讼的核心，那么证明责任的分配便是核心中的核心。所谓证明责任分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间分配。我国民事诉讼法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”确立了证明责任分配的一般原则，但这一规定着重行为意义上的证明责任，未规定违背这个规范应承担什么样的后果。严格上来说，非真正意义上的证明责任分配。

证明责任分配应是一部完整的法律制度，不仅仅是规定谁证明的问题，还应包括证明不能的后果，证明责任的转移、转换等证明责任的分配等一系列的问题。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了证明责任分配的一般规则和特别规则，使得证明责任分配的规则更加具体明确。在法律没有具体规定，依照司法解释也无法确定证明责任分配时，应由法官根据公平、诚实信用原则，综合当事人的证明能力等情况，合理地分配责任。

(一)依据法律分配证明责任原则，包括三个方面的内容：

1、主张有利于己的事实，作出原则性规定。

2、对特殊事项作出证明的规定。

3、对无需证明的事项作出的例外规定。

如我国的《民事通则》第123条就规定了原告应证明损害事实是由于被告从事对周围环境有高度危险的作业造成自己受损害的事实。被告如提出免责主张，必须证明损害是由于受害人故意所致。

(二)司法解释的规定，证明责任的分配在实体法有规定时，依据规定，如没有明文规定的，可以适用司法解释。如：几个小学生在课间休息的进进打闹玩耍，其中一个小孩抱着另一个孩子摔倒在地上，另外旁外有四个孩子看见他们俩摔到在地下，都住他们身上扑，结果把最底下的那个孩子压死了，这个小孩子死亡的后果是谁的行为造成的很难区分，因果关系在法律上很难查明。若按照“谁主张、谁举证”的原则，原告很难提供是谁致其小孩死亡的证据。因此在证明责任分配时就应根据《民事诉讼证据的若干规定》第4条第7项的规定将证明责任分配给被告，由被告提供其行为与损害结果之间不存在因果关系的证据。

(三)特殊情形下的分配原则

我国《民事诉讼法证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定直接确定了法律的直接规定优于其他标准，司法解释次之。在无该两项标准时，方可以根据案件的具体情况，依公平、诚实 信用等原则，综合当事人举证能力等因素，来确定证明责任的分配。

1、公平原则。为了尽量实现制定法与现实生活的协调，弥补因制定法所形成的诉讼迟延和久拖不决，应根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的证明责任。①举证难易。应当充分考虑证据的来源和构成。综合判断举证的专业性，技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担证明责任。②情势变更。情事的变更必须是当事人没有预料的，而且不可能预料的，情事的变更必须是因不可归责于当事人的原因而发生，情事的变更必须能引起显失公平的后果。当发生情势变更时，应将情势变更作为证明责任负担的依据。③公平责任，在当事人无过错情况下根据当事人财产条件和经济状况分担损失的原则。在司法实践中，利用公平原则确定当事人证明责任的情形：第一、损害事实已经发生，但不能证明行为人有过错。第二、损害事实已经发生，但不能找到有过错的当事人。如一辆满载乘客的公共汽车在正常行驶途中，对面驶来一辆满载硫酸的卡车，两车交合时，卡车因路途不平而导致车内的硫酸溅至公共汽车内，使驾驶员和十余乘客烫伤，后在肇事司机逃逸的情况下，乘客将无过错的公共汽车公司告上法庭。本案中，被告虽无过错，但其行为与受害人的损失有一定事实上的联系，故按公平原则适当分担损失③。公共汽车公司对损害事实没有过错，但按证明责任分担的原则，公共汽车公司对寻找肇事司机负有证明责任，由公共汽车公司适当承担责任符合证明责任的负担原则。

2、诚实信用原则是大陆法系国家民法中最基础的原则。它与司法裁判具有十分密切的联系。利用诚实信用原则作为确定当事人之间分配证明责任的原则，应当综合当事人在民事诉讼过程中的诸多因素来确定①恶意诉讼，是指当事人怀有不当动机而提起的诉讼。与民事诉讼目的相违背，为达到其不良的诉讼目的，选择损害他人或社会公共利益的证明手段。②拖延诉讼。如当事人滥用自己的诉讼权利，反复提出回避要求，反复鉴定等。以实现其非法目的;③翻悔自认，当事人对不利己的事实表示承认后又翻悔，或作出一些违背常理的“修正”。④毁灭证据;⑤隐匿证据;⑥不当举证，利用非法手段为自己作证或阻止他人作证的行为。凡当事人一方有上述行为之一的，应当成为确定当事人证明责任的重要因素。

3、当事人的举证能力，受制于以下三种因素：①当事人自身的客观条件，如年龄、职业、阅历等;②当事人与案件事实的客观联系，即当事人对案件发生的过程，原因及后果的认识程度;③当事人负担证明责任的经济条件。

三、证明责任分配的司法救济

(一)法院诉讼过程对当事人证明责任的释明义务

释明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和证据进行有效和积极辩论的权力。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。

人民法院对当事人证明责任进行释明，目的在于促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成证明责任。积极一是指时间上的积极。当事人双方因对诉讼所持态度的不同而导致对证明期限的态度也不相同，因此这就要求人民法院在当事人不能就证明期限达成一致时，充分考虑当事人双方对诉讼所持的态度而决定证明的期限，督促当事人在时间上积极举证。二是态度上的积极。人民法院通过对证明责任要求和法律后果的说明，促使当事人以积极的态度完成证明责任。全面，是指当事人可能因对法律知识的欠缺不知道向法院提供哪些证据时，法院有必要对其进行合理的释明。正确，指人民法院应根据证据的关联性、来源的合法性及提交证据的时限性给当事人取证予以指导。诚实，证据的本质属性是它的客观性，因此当事人就应将本属客观存在的证据提交给法院。提交伪证不仅不能证明自己的诉讼主张，反而会因提供虚假证据而承担相应的法律责任。

(二)当事人依法可申请法院调查收集证据

《民事诉讼证据的若干规定》第2条规定了“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。”但是，这并不等于采取完全由当事人举证的模式，法院对当事人举证不闻不问。我们要在民事审判过程中，一方面强化当事人的证明责任，改变法院包揽取证的传统做法，避免做那些依法应当由当事人及其代理人举证而且他们也能够举证的事;另一方面也不能机械地坐堂问案。因此《民事诉讼证据的若干规定》同时赋予了当事人申请法院调查取证的权利。当事人申请法院调查取证的前提条件是因客观原因不能自行收集的证据。这里的客观原因主要指如下几种情形：1、必须依职权方可收集到的证据。如国家有关部门保存的档案文书等。2、当事人自己调查取证有可能侵犯国家、社会和他人的合法权利的证据，如国家秘密、商业秘密等。3、需要运用国家司法权才能收集的证据，如需要通过证据保全等手段获取的证据或控制在对方当事人手里的直接证据和主要证据。

证明责任的分配原则

一、证明责任的概念和意义

证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。

所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。

二、罗马法中的证明责任分配原则

证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。

罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；
“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；
“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”。“根据事物的性质，否定无须证明”。这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；
后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。

三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说

19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。

（一） 待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。这种学说主要存在以下两个重要缺陷。

其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，但是对怎么划分却没有一个统一的标准，如果在划分事实本身上就已经不够科学公平，那么此种方法的价值也无法实现；
其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，并不易于实际操作

四、规范说

德国罗森贝克对证明责任分配原则的观点是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[20

罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”或“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。

规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。

五、证明责任分配新说

1、危险领域说

危险领域说即被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30] [30] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。

2、盖然性说

所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”

[37]即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。

六、我国证明责任分配原则的理论

1、基本原则

关于证明责任分配的论述以民事诉讼法（试行）第56条第2款和修改后的民事诉讼法

第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“也就是所说，我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；
„„。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；
第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。”

2、倒置原则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。下列侵权诉讼包括，

1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；
因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人

损害的侵权诉讼；

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；
司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。

3、相关学说

李浩教授在研究方法上深受法律要件说的影响，并运用法律规范分析的方法对我国民事法律的事实进行了具有“本土化”意义的分析。在对我国民事实体法律事实进行分析和分类之后，他提出了我国举证责任分配的原则。即

1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。

2、凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。可以看出，这种证明责任分配原则是根据规范说理论，与规范说关于证明责任的分配一样。但由于人们普遍所接受的是教科书的观点，因此，这种规范的理论在我国民事诉讼理论中并没有上升为通说，司法实践中也并没有采用这种观点。当然，这不排除法官在分配证明时无意识地运用这种分配方法。

[20] （德）L·罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第116页，日本 判例时报，1987。

论 证 明 责 任 分 配的 标 准

山东胜路律师事务所徐乐德

一、对“谁主张、谁举证”的质疑

我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是我国刑诉法第一次采纳了无罪推定的原则，根据无罪推定原则可导出一系列诉讼规则，其中最重要的两项规则是被告人沉默权（我国立法未采纳）和遇疑问有利被告的规则。我国刑诉法对无罪推定的原则的采纳说明我国立法者承认公诉机关和人民法院用尽法律许可的手段后，仍然有可能对案件事实不能查明，即承认“悬案现象”（又称真伪不明）。同时我国刑诉法在这种情况下规定证明责任分配标准，为“遇疑问有利于被告”的原则，即公诉机关（或自诉人）承担证明责任。

既然“悬案现象“是刑事案件在诉讼中存在的客观实在，那么我们来看一看民事诉讼中是否承认“悬案现象”及在这种情况是如何分配证明责任的。提起证明责任，我们会自然而然地想到“谁主张、谁举证”的规则。即民事诉讼法第64条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释该条为举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；
（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论原告、被告、第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实）谁就有责任提供证据证明该事实。①依据这一学理解释，可以看出，我国民诉法，没有明确规定悬案现象（假定双方主张同一事实，而法院直到审判结束都无法查明该事实，即法院认为该事实为真或为假的概率各为百分之五十），出现时证明责任如何分配的问题。

②由于我国民事诉讼法规定的证明标准是“高度盖然性”,依我个人理解，这种证明标准类

似于刑事案件证明标准即“排除一切合理怀疑”。那么法官在审理民事案件遇悬案现象时会不自觉地适用刑事案件证明责任分配标准。即“遇疑问有利于被告”的原则，从而判决原告败诉。

在民事案件中适用遇疑问有利于被告的原则是否合理？笔者认为，这是不合理的。在民事案件中简单适用遇疑问有利于被告的原则，实际上混淆了刑事立法与民事立法目的。在刑事立法中，主权者考虑犯罪是社会上极端的个别的现象，主权者认为其绝大多数臣民是善良的，而不会走上犯罪道路，首先控方应假定被告人（或嫌疑人）是良民，而不是罪犯，如果要证明被告人（嫌疑人）有罪，证明责任由公诉机关承担，这种证明责任的分配原则是由刑事诉讼中控辩双方的地位不平等性决定的，我想这也是无罪推定原则的思想起源。而民事立法目的在于确立主体在私法上所享有的权利义务是平等的。在民事诉讼中，诉讼法的立法目的在于解决主体之间的民事纠纷，民事立法的核心与精髓是确定主体之间地位的平等性，因而在民事诉讼中，遇悬案现象时，简单地推定由原告承担证明责任，与立法目的是相悖的。

由此可见，在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”（包括举证责任倒置）的原则，不可能完全解决证明责任分配问题。本文试图论述在民事案件诉讼中，“遇疑问”应按什么标准分配证明责任。

二、证明责任的基础理论柴发帮主编〈〈中国民事诉讼法学〉〉人民公安大学出版社1991版第335页

②卞建林主编〈〈证据法学〉〉中国政法大学出版社2000年版第366页

1 ①

（一） 证明责任的含义

“证明责任”一词英文是“burden of proof”或者“onus of proof”。其中“burden”和“onus”是负担的意思，“proof”是证明的意思。除证明责任，在我国还有译成“举证责任”或“立证责任”，在我国的诉讼理论和实践中，“证明责任”与“举证责任”实际上是同义的。笔者认为，举证责任从词义上容易使人简单地认为，提供证据的责任，不能准确反映burden of proof的内含，因此本文采用了“证明责任”的提法。

研究证明责任理论，首先遇到的一个非常重要而又必须回答的问题，即如何准确界定“证明责任”的含义？

关于举证责任的含义，诉讼法学界有着不同的理解。如英美学者把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任①，德日学者则分为主观的证明责任和客观的证明责任。

罗马法对证明责任问题，规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举

②证的义务，否认者不负举证的义务。在古罗马时期的民事诉讼中，举证责任的概念显然是指

具体诉讼中的证据提供责任。即并没有现代意义上的客观证明责任的概念。

英美法系的证明责任是广义的概念，其中包含“令人信服的责任”及“提供证据的责任”，前者指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服，其提出的全部事实而应承担的证明责任。关于提供证据的责任，是指凡提出某种要求，控诉或申请的人，应承担举证责任，凡主张某种事实的人对该事实负有举证责任。当事人具有提供证据的权利和义务。在正式的诉讼过程中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。“令人信服的责任”与“提供证据的责任”这两者是不同的，彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且承担责

③任的情形，证明程度的标准及法律后果是不同的

我国证据法学教科书认为，证明责任包含四方面的内涵。第

一、主张责任。当事人的主张是法院审理的对象和范围，主张是证明的前提，“谁主张、谁证明”，没有诉讼主张，也就谈不上承担证明责任。第

二、提供证据责任，这项责任的内容是向法庭提出证据。（有时需要提出证据线索，请求法院依职权收集证据）。刑事诉讼中，提出证明自己无罪、罪轻的证据，不属于提供证据的责任。而行使自己的辩护权。第

三、说服责任。是指负有证明责任的诉讼方承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件的确信的证据的责任。第

四、不利后果负担的责任。证明责任最终表现为如果不能提出能够说服法官确认自己的诉讼主张的足够的证据，则承担证明责任的这一方将面临可能或者必然败诉或其他不利的后果的责任，这一

④观点实际上是以诉讼中不同阶段为线索而提出的证明责任的涵义。

当代德国证明法学界对证明责任进行了细致地研究，德国的证明法学虽然在证明责任概念的理解上不尽完全一致。但概括地说他们将证明责任首先进行了学理上的分类，然后，针对每一类证明责任概念进行界定，最后使人们对证明责任的涵义形成一个整体的认识。具体地说，德国证明法学理论，将证明责任划分为主观证明责任、客观证明责任和具体证明责任、抽象证明责任两组概念，同时指出这两组概念在某些角度考察时还存在着交叉。

所谓主观证明责任它要回答的问题是，那一方当事人应当对具体的要件事实举证，在民事诉讼开始阶段或每一次的证据调查过程中，几乎都会涉及到这一问题。

所谓客观证明责任是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对事实主张存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。

① 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉法律出版社1999年版第137页

② 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉第145页

③ 叶自强前揭书第137„138页

④ 卞建林前揭书第325„327页

至于抽象证明责任和具体证明责任的区别，指的是前提是不是在具体诉讼中，如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，那么这就是抽象的证明责任，如果把目光对准具体的诉讼，当法官已获得的事实信息，并且形成了暂时的心证 ，然后人们问，在这种情况下，需要那一种方当事人提供证据，这指的是就是具体证明

①责任。

（二）、证明责任的法律属性

关于证明责任的法律属性问题，诉讼法学界存在争议，主要有权利说败诉危险负担学及义务。败诉危险负担说是大陆法系学者之通说，在我国处于多数说的地位。

败诉危险负担说认为，证明责任的法律性质不是权利亦非义务而是指不主张，不举证时将致败诉，如不想败诉就负举证。

（三）悬案现象体现了客观证明责任存在的价值。

在我国的民事诉讼法中，承认悬案现象是客观存在，例如，民事诉讼法第153条第3款规定：“„„原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销后判决，发回重审或查清事实后改判。”从这一条不难看出，我国的立法者意识到可能“事实不清”，而且还认识到不能一律要求法院查明事实，而是在“查清事实后”改判，那么，如果最终还是无法查清事实，法院该怎样判决呢？法律没有给出一个完美的答案或办法，另外从民事诉讼法第179条和185条关于再审的规定来看，我国民诉法实际也承认悬案现象。

客观证明责任正是基于悬案现象在诉讼中是不可避免的这一客观事实而产生的，或者说悬案现象是客观证明责任理论存在的基础。客观证明责任的本质在于，法院的法官用尽了法律所允许的所有办法，而当事人所主张的事实仍然真伪不明情况下，对当事人的诉讼风险应如何分配（即败诉）。

三、证明责任分配

在我国民事诉讼法学界一种观点认为：证明责任的分配是按一定的标准将不同法律要件事实的证明责任，在双方当事人之间预先分配，使原告对一部分事实负证明责任，被告对另一部分事实负证明责任②。

我国民事诉讼法学者叶自强认为，如果法院经过证据调查表明当事人所主张的事实，其存在或不存在的问题获得确定，则不产生待证事实是否不明的现象，从而不发生发生法院无法适应法律进行裁判的情形。但是如果法院及双方当事人由于缺乏，无法使待证事实之存否问题明确的证据，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象，„„在事实存否不明场合，谁应遭受

③败诉的判决？这种法律问题，就是举证责任的分配问题。

笔者认为以上两种观点，对证明责任分配的概念得表达均不完整。通过笔者对证明责任的辨析，我认为第一种观点所说证明责任实际是一种主观抽象证明责任，即当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉，也即通常意义的证明责任。而第二种观点他所指的证明责任是指客观证明责任，即法官对事实问题认定存疑时对证明责任得分配。

从本文第二部分对证明责任含义的界定，笔者认为证明责任分配应当包括主观和客观证明责任的分配。

四、证明责任分配标准的重要学说

自古罗马对证明责任的分配问题规定了两大原则一来，关于证明责任分配标准的学说可谓学说林立，但归结起来可有两种方法。其一，专就待证事实本身的性质、内容进行研究，至于 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉法律出版社2000年版第

10、

11、13页

卞建林主编〈〈证据法学〉〉第331页

③ 叶子强著〈〈民事证据研究〉〉第142-143页

3 ①②

待证事实在法律构成要件上处于何种地位则不予考虑，凡是符合其一定性质内容的待证事实，当事人就该待证事实不负举证责任。这种方法被称为要件事实分类说。其二，专就个别具体的法律构成要件事实依法律构成要件的性质，依据不同价值标准进行分类，凡是属于某一类法律构成要件的事实，当事人就事实负举证责任，这种研究方法称为法律要件分类说①。

（一）法律要件分类说的主要内容

德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的这一学说，在德、日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽曾遇到挑战，但他的通说地位至今仍未动摇。罗森伯格认为举证责任可以进行抽象统一的分配。他说，民法规范本身已具有举证责任分配的原则，因为立法者在立法之际，已将举证责任分配问题予以考虑，并及安排相应的法条中，学者或法官如就全部民法法条进行分析，并不难发现举证责任分配的一般原则，他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，即“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”具体而言，如果一方当事人声称，只要适用某些法律条款，他就可获诉讼上的胜利，即该法条可以满足他的诉讼请求的需要。在这种情况下，该当事人应当就该法条及实际上已存在的事实提出主张并承担举证责任。依照罗森伯格的看法，法律规范之间，如果不是互补关系就是相斥关系。举证责任可以在这种关系中求得。根据上述原理，罗氏以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；
二是特别规则。前者是指法律没有明文规定的举证责任分配的原则；
后者则指法律有明文特别加以具体规定及理论上相当于明文规定的举证责任分配原则，其功能在原理上处于与基本原则相反的地位。罗氏学说提供了若干举证责任的分配的基本原则和规则，由于它能维护法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性优

②势，因而长期受到法学界的推崇和司法界的重视。

（二）新发展。

任何一种学说，不可能解决司法实践中的所有问题，法律要件分类说也不例外。自学说创立一百年以来，受到大陆法系诉讼法学者的普遍关注，同时该学说自身存在的缺陷也越来越多的暴露出来，特别是随大工业的发展和社会的繁荣，产生了越来越多的环境公害，医疗纠纷，交通事故及因产品制造缺陷而造成的损害，对于这些种类繁多的复杂的纠纷的举证责任分配，法律要件分类说显得有些不适用了。

20世纪

五、六十年代，德国的一些诉讼法学者，在批判法律要件分类说的基础上，抛弃了法律要件分类说抽象的形式标准，坚持利益平衡、公平、权利救济等因素，相继提出了危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说。

（三）法律规范要件分类修正说

20世纪80年代，德国诉讼法学家汉斯·普维庭在其教授资格论文《现代证明责任问题》中，在对法律规范要件分类说基础上，进行修正后，提出了法律规范的要件分类修正说，普维庭教授认为：“从实质性依据的多样性，尤其是从‘遇疑间时有利于立法目的’这个基本依据可以看出，证明责任的分配的实质性依据的数量是无法穷尽的，这也从方法论上证明了将来也不可能发现能够一般地克服所有真伪不明的证明责任分配的实质性原则。„„各个原则的落空迫使我们不得不重新回到按照法的文义寻找证明责任的分配，亦即回到规范说的基本

③思想中去。”

修正说并没有完全抛弃前人学说如：盖然性学说，危险领域 说等合理内核。他认为虽然不能以这些学说作为证明责任的分配原则，但是可以将这些学说作为实质性依据将其作为立法目的辅助解释手段或者作为法官法上的评价手段。他认为基本规则和法律规范要件分类说 叶自强前揭书第146页

叶自强前揭书第151页

③ 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉第379页

①②

4不是程序法的形式上的构造，相反它各个实质性依据所决定，因而具备实体公正性。

五、证明责任分配标准之我见

证明责任分配标准首先关系到实体法律所追求的价值目标如秩序、自由、效率、正义等能否得到最终的贯彻和实现。同时又涉及到现存的诉讼模式和诉讼程序能否富有正义和效率。证明责任分配标准问题不仅是诉讼法学上一个重大问题，同时又是民法学、立法学一个重要课题，因而证明责任分配标准问题具有高度的理论价值和实务价值，但是妥善的解决这一问题，却有极高的难度，尽管中外学者孜孜以求提出了诸多的学说，也各具有起合理性的一面，但也各有自己无法解释问题。

民事诉讼证明活动主要对象的法律事实复杂多样；
包括法律关系发生、变更、消灭的原因事实，同时诉讼不仅要求各种法律关系的原因事实存在与否进行判断，而且还要对其存在状态进行细致的划分。当代社会正处于加速发展时期，各种新事物，新观点，不断涌现，这也不断的对法律科学提出新问题；
因此寻找到一个一成不变证明责任分配标准是不可能的。证明责任分配标准也应当随着社会的不断发展变化。在一个确定的基本分配标准的基础上不断的修正。

同时我们应当看到证明责任分配标准不单纯是民事诉讼法学的问题，也应当引起民法学的高度重视。我认为解决证明责分配标准问题应当由民法学和民事诉讼法学者共同合作；
协同攻关，形成一套完整，科学和体现现代法的价值的证明法学理论体系，这一理论体系系应当把证据制度证明标准、证明对象、证明责任、证明评价、证据规则等问题有机结合起来，用证明责任的分配问题统帅全局，以民法的实体规范为研究对象，最终从法律规范技术的角度构建合理的证明责任分配标准。

同时证明责任的分配标准应当考虑我国现有的诉讼模式以及法律人材（尤其是法官）的素质。我国现存的诉讼模式大体上属于是大陆法系的职权主义，与英美法系 的当事人主义有重大的区别，因此在证明责任的分配标准应当着重借鉴大陆法系 比较成熟的证明责任的学说和理论。另外还应当考虑我国法官队伍整体素质不高，参差不齐有些法官尚不能把握法律的精要，因此证明责任分配标准不能过于笼统抽象。并且我国尚未实施职业法官制，法官与社会各界有着广泛的千丝万缕的利益联系，如果证明责任分配标准不具体、不确定，而赋予法官太大的自由裁量权，很可能导致个案审理的不公正；
产生更多的司法腐败。

我认为证明责任分配应当坚持以下标准，

１、坚持罗森伯格的法律规范要件分类说为基础的证明责任分配标准。

这里可以分为三种情况（１）、以当事人主张的权利发生要件事实为内容，用法律要件分类说的方法，主张权利发生法律效果的人，就权利发生要件事实负举证责任。（２）、以当事人主张权利妨碍要件事实内容。主张双方当事人的意思表示成立从而请求相对人履行债务者，依法律要件分类说的举证责任分配方法，由主张权利发生的当事人举证。如果相对人主张其意思表示因欺诈、胁迫，或因通谋虚伪意思表示而无效或撤消者，此种法律要件事实属于权利妨碍要件事实，应归主张权利不发生的当事人举证。（３）、当事人主张权利消灭要件事实，否认权利人的权利继续存在。在这种情况下，当事人主张权利人的权利因清偿、履行、

②抵消等事实而消灭的，应当就其权利消灭的要件事实进行举证

这种分配方法非常明确具体，法官用起来非常方便，法官在审理案件的中，可以直接分析相关的民法规范，发现哪些事实属于权利发生要件，哪些事实属于权利妨害要件，哪些属于权利消灭要件，从而决定证明责任的分配。

２、把危险领域、盖然性说、损害归属说等比较成熟的合理的学说纳入法律规范分类说，作 普维庭前揭书第516-517页

陈宗荣〈〈举证责任之分配〉〉

（二）转引自叶自强〈〈民事证据研究〉〉第157-158页

5 ①②①

为该说的确定证明责任分配标准的规则。

危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说是在社会发展到一定历史时期而出现的前所未有的新事物的情况下提出的，具有了很高的合理性，不能简单的抛弃，因此我非常赞同普维庭教授的意见，吸取这些学说的合理内核纳入法律规范要件分类说作为该说的规则，（详见本文法律规范要件分类修正说）。这些规则可以用来处理一些特殊类型的案件使用。并且应当考虑社会不断的发展中出现的新问题及时的修正，提出新规则。

３、法官在以上两条标准仍不能明确证明责任分配时，应当坚持“遇疑问有利于立法目的的原则”而不能简单的适用“遇疑问有利于被告”的原则。

如果法官在审理具体案件依照上述两条标准时仍无法明确证明责任的分配，应当坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则。因为立法者在立法时，已经将公平、正义、秩序、效率、自由等价值充分考虑，即法律本身即蕴含着以上价值，或者说以上价值是法律追求的目标，如果法官在证明责任分配问题能够坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则从一定意义上说，用程序保障了实体正义的实现。

主要参考著作

１．叶自强著《民事证据研究》法律出版社1999年版 ２．卞建林主编《证据法学》中国政法大学出版社2000年版 ３．（德）汉斯·普维庭著 吴越译

《现代证明责任问题》法律出版社2000年版 ４谭兵主编《民事诉讼法学》法律出版社1997年版6

证明责任分配契约探讨(一) 在我国证据法理论上，证明责任一词往往与“举证责任”相当，具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任是当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任，是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实存在的当事人为此承担的不利诉讼后果。研究证明责任分配的意义，旨在为司法实践中事实真伪不明的案件提供正确的裁判依据。“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。”{1}97一般情况下，客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担，实质是一种风险分配规则，正所谓“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。德、日等大陆法系国家的证明责任分配大多在法律和相关司法解释中加以规定，或者法官依据法律要件分类说加以引导，并且允许当事人之间订立证明责任分配契约，由当事人通过合意确定证明责任的承担者。

一、我国现行法有关证明责任分配的规定

（一）民事法律及相关司法解释明确规定证明责任的承担者 实体法上的请求权以及实体法价值的实现，都依存于证明责任的分配。为了保证案件裁判的确定性，我国《合同法》、《民法通则》及民事单行法中明确设置了证明责任的分配。如《合同法》第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出买人提供适当担保的除外。”这一条款已将买卖合同中“第三人可能就标的物主张权利”的证明责任分配给买受人，如果这一事实无法查清，应当由买受人承担不利后果。类似这样的规定尚有许多。1]同时，最高人民法院在司法解释中对证明责任分配不明的情况进行了补充。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定。2]除此之外，在程序法及司法解释中也规定了证明责任分配，如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条、第6条。3] 从现有立法趋势看，越来越多的法律及司法解释明确规定证明责任的承担。在制定法中规定证明责任的分配有利于实现法律的正义，符合法的安定性、可预测性的要求。但除特殊情形外，立法者并不能在制定法中为每条法律的适用都明确规定证明责任的分配，这样做不仅会使整个制定法的体系变得庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。因此，确定一条证明责任分配的基本规则就具有了极高的理论和实践价值。

（二）证明责任分配的基本规则

德国学者罗森贝克提出的规范说对证明责任分配产生了深远的影响，许多大陆法系国家均依该学说，确定本国的证明责任分配基本规则。4]根据规范说的基本原理{1}106，民事规范可分为两类，一类是基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范，依此规范可以引起民事权利的发生。另一类为对立规范，即相对于基本规范而存在的规范，这些规范分为三种情况：其一为权利妨害规范，即指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范；
其二为权利消灭规范，即指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的规范；
其三为权利制约规范，即指那些在权利发生之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。为此，根据特定实体法律要件推导出的证明责任规则是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；
凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，或者权利制约法律要件存在的事实负有证明责任。

我国《民事诉讼法》第64条1款的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是最早有关证明责任分配的原则规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步确认了我国证明责任分配的基本规则：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定实质是借鉴规范说对证明责任的承担主体进行了界定：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任；
凡主张某种实体权利或法律关系不存在的当事人，应对存在妨害、消除、阻碍权利或法律关系产生的事实负证明责任。

（三）法官运用衡平原则分配证明责任 规范说最大的缺点是缺乏灵活性，无法应付个案的特殊法律问题，不利于当事人权利的救济。最高人民法院《若干规定》第7条借鉴英美法国家的证明责任分配标准5]，赋予法官一定的自由裁量权，由法官分配证明责任：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”法律和司法解释明确规定证明责任分配的情形毕竟是少数，适用基本原则去推导证明责任的承担也有可能违背个案的实际情况，不符合公平原则。法官在具体案件中综合考虑当事人的诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、社会一般正义的要求等，对证明责任进行分配，可以达到裁判结果的公正。

上述三种分配标准是一种多元化的证明责任分配格局，具有一定的灵活性，但仍然无法满足现实生活的需要。实际社会生活中已大量存在当事人自己协商订立证明责任分配契约的情形，如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款第14条规定：“索赔申请人向保险人申请赔偿时，应提交作为索赔依据的证明和材料。”也就是说，请求人身伤害保险的理赔时，由申请人提供有关文件。目前，我国法律尚未对证明责任分配契约有明确规定，实践中难免出现法官对契约的合法性作出不同判断的情形。因此，理论上有必要深入探讨当事人通过合意方式分配证明责任的问题，以指导司法实践。

二、证明责任分配契约的理论基础

证据责任分配契约是当事人通过法律行为约定证明责任的分配，即民事诉讼当事人在诉讼前达成如何分配证明责任的合意，它是诉讼契约的一种。

对于诉讼契约的合法性，大陆法系国家并非一开始就承认。19世纪末，大多学者认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。对于当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为予以排斥，限制当事人之间约定的诉讼内容和范围。只有在诉讼法上明文规定的合意，才被严格适用。德国学者Bulow认为，由于诉讼法为公法，而且有不可处分性，因此除法律明文承认外，当事人所缔结的诉讼契约并不合法。K．Hellwig也认为，实体法上当事人自治或私法自治的原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，是以“程序任意禁止”作为原则。换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之行为，而要求具有一定形式，至于两方当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。{2}221 随着公法与私法的日益融合，以及当事人在诉讼程序中主体地位的提升，各国越来越强调当事人自主性解决纠纷，大陆法国家承认在不违背公共利益的情形下，允许当事人处分其诉讼权利。就证明责任分配契约受到大陆法系学者的承认而言，也体现出这些因素的影响。

首先，证明责任分配问题既在实体法上有所规定，也在程序法上有规定，体现了私法与公法的融合。“民事举证责任分配在性质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇。从本质上讲，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”{3}民法学者张玉敏认为：“民事证明责任基本上是民事实体法中的问题，其实质是对主体的实体权利义务的分配，应当在民事立法的过程中，由立法者针对各种民事法律关系的不同性质、特点，按照公平原则的要求，权衡利弊，作出规定。”{4}证明责任分配虽说是诉讼法上的问题，但其作用却依存于实体法上的评价。如果当事人双方提供的证据都不能使法官形成确定的心证，此时证明责任分配给哪一方，对案件的结局具有决定性的意义，当事人的民事权益会因证明责任分配不同而产生不同的结果。

其次，订立证明责任分配契约是当事人主体性的体现，凸显了当事人在举证活动中的重要性。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体。”近代以来，民事程序主体性原则已基本成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。可以认为，当事人在诉讼中必然有意思自治，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。{5}我国民事审判方式从职权主义向当事人主义模式的转换，就是从强调“当事人举证”开始的。证明责任分配契约是当事人依其自主意愿对证明责任由何主体承担进行的合意，并约定争议事实“真伪不明”时，产生承担证明责任的当事人败诉的法律效果。在诉讼中充分发挥当事人的主观积极性，允许当事人根据自己的实际情况，选择自己的程序利益，决定在实体利益与程序利益之间进行取舍。

再次，证明责任分配契约是处分主义的表现。基于其程序主体地位，当事人除对诉讼标的具有实体法上的处分权外，对于解决纠纷的程序，亦具有程序法上的处分权。从证明责任分配契约的法律效果可看出，若双方约定证明责任由一方承担，在诉讼中如果该方对要件事实不能证明，并使其处于真伪不明状态时，其就要承担由此而来的不利后果，这种后果与实体上的权利义务是直接联系在一起的。证明责任契约主要作用虽是当事人对其诉讼权利义务的处分，通常也影响当事人其实体权利是否实现及其实现的程度，具有间接处分实体权利的作用。

最后，证据责任分配契约体现诉讼经济原则。诉讼程序的进行须花费大量的人力、时间、费用等，当事人作为程序主体，理应考虑如何避免因程序的进行减损财产。同时，当事人以契约的形式分配证明责任可以减少双方的对抗，有利于彻底地解决民事纠纷。

三、证明责任分配契约的现实基础

我国诉讼法中规定了一些证据契约，如协议管辖、协商鉴定主体、协议举证期限、自认撤回的同意等6]，但立法上证明责任分配契约还是空白，笔者认为，我国承认证明责任分配契约是有现实基础的。

（一）证明责任分配契约可弥补我国证明责任分配标准的不足

采用法律、法规和司法解释的规定来分配证明责任，便于法官操作，维护法的安定性，增加了法的可预测性。制定规则时，立法者会充分考虑证明责任分配的合理性和科学性，考虑证明责任由何方负担的难易程度，考虑当事人掌握的案件信息的多少，以及有无证明责任负担失衡的问题。所以，证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合。{6}但民事案件纷繁复杂，这种分配标准无法适应日益复杂的民事纠纷的实际需要。法律追求的是一种普适的合理性，立法者通常情况下总是对一般情形的考量，当所有个案分享这种普适合理性时，只能得到一种近似的合理性，难免有违个案证明责任分配的公允性，而证明责任分配契约可以弥补上述不足。如果给予当事人自由合意的权利，当事人可根据具体案件的情形协商确定证明责任的分配，通过展开当事人的主体性、自主性程序来解决纠纷，将更充分反映分配的实质正义。

从证明责任分配的具体规定看，我国制定法规定还不是十分精细，不可能就具体的各类案件的证明责任分配加以规定，导致证明责任分配在规范上的缺失。制定法没有明确规定的，法官处理具体案件时根据《证据规则》第2条规定，运用法律要件分类说结合实体法规定推导证明责任的承担。法官需要根据实体法规范推导出本案的事实主张是什么，需要判断出提出主张一方；
推导有无相反的权利妨害、消除、阻碍的主张等。由于实体法规定的模糊性，往往存在难以判断、无法判断的情形。这使得某些证明责任的分配处于不确定状态，不同的法官会推导出不同的结果，造成案件当事人对案件结果无法预期。这种情况下允许当事人直接约定证明责任分配，可促使当事人认真收集证据、保全证据，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性，从而提高诉讼效率，节约司法资源。

证明责任（共5篇）

积极分子证明（共8篇）

聘任证明（共6篇）

岗位职责匹配分析

领班岗位职责分配工作任务（共7篇）

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