行政决策过程性信息公开的司法审查体系建构

摘 要： 对于行政决策过程性信息是否应当公开、如何公开，理论界与司法实务部门有不同意见。在现行诉讼法体系下，行政决策过程性信息公开的司法审查存在标准不统一、范围不确定等问题，司法实践中采用的三种单一审查模式都比较宽泛、片面。为推动阳光行政，有必要建立以分割性标准为主、阶段性标准和法益衡量标准为辅的司法审查框架，对行政决策过程性信息进行层层递进的规范性审查，在多种利益价值取向中寻求一种平衡。

关键词： 过程性信息;司法审查;利益衡量

中图分类号：D926.1      文献标识码：A

文章编号： 1003-0751（2018）09-0058-05

《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）自2008年5月1日起施行以来取得了不少成效，但现实中政府信息公开的力度与公众的期望之间还存在较大差距，尤其是行政决策过程性信息公开的司法审查技术还不完备，存在裁判依据不明确、审查标准不统一等问题。2017年6月，国务院法制办发布《〈中华人民共和国政府信息公开条例〉（修订草案征求意见稿）》，其中第17条第2款规定：“行政机关在行政决策过程中形成的内部讨论记录、过程稿，以及行政机关之间的磋商信函、请示报告等过程信息，公开后可能会影响公正决策或者行政行为正常进行的，可不予公开。法律、法规对行政机关公开履行政府职责过程中形成的信息有规定的，依照其规定办理。”由于相关上位法缺失，该规定将给行政机关提供很大的自由裁量空间。实践中，以属于行政决策过程性信息为借口而对政府信息不予公开的案件不断涌现。如何通过司法审查加强对行政决策过程性信息豁免公开的限制，已成为理论界和司法实务部门急需解决的问题。本文考察关于政府信息公开的司法审查案例，探寻针对行政决策过程性信息公开的司法审查标准，为破除司法困境提供参考意见。

一、行政决策过程性信息的司法审查困境

1.行政决策过程性信息的认定

《条例》规定了应予公开、不予公开的政府信息，但未界定何谓行政决策过程性信息。2010年国务院办公厅颁布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（以下简称《意见》）第2条指出：“行政机关在日常生活中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”基于该规定及《条例》第14条列举的3类免予公开的政府信息，本文中的行政决策过程性信息是指处于讨论、研究或者审查阶段，尚未制作完成的非正式、不准确、不完整、不具有使用价值的政府信息，不包括政府部门内部管理信息。关于行政决策过程性信息的四个要件之间的关系，有学者提出“非正式、不准确、不完整与不可使用属于因果关系，前者为因，后者是果，而后者是关键”  ① 。行政决策过程性信息有3个特征：第一，处于形成过程中，即处于行政行为启动之后、行政决策作出之前的阶段。第二，结果的不确定性。行政决策过程性信息是行政机关在决策过程中对所获得的事实材料进行反复论证、讨论的结果，此结果可能需要进一步衡量以选取最优方案，因而具有不确定性。第三，外部行政性。外部行政性是区分行政决策过程性信息与政府部门内部管理信息的最主要因素。尽管《意见》将二者规定在同一个条文中，二者在外延上也存在交叉，但以是否产生对外效力，即可将二者区分开来。

2.行政决策过程性信息的司法审查理论分歧

对于行政决策过程性信息是否需要公开，学界主要有两种观点，即法定不公开说和裁量公开说。  ② 法定不公开说认为，所有过程性信息都属于不予公开的政府信息。  ③ 裁量公開说则认为：过程性信息不公开仅是实务部门的做法，《条例》并未明确规定该类信息绝对不公开。  ④ 笔者认为，对于过程性信息能否公开，应当根据具体情况区别对待。一方面，《意见》第2条规定，处于讨论、研究或审查中的过程性信息一般不属于《条例》所指应当公开的政府信息。“一般不属于”意味着，过程性信息的公开存在例外情况，但并非都不公开。另一方面，《条例》的立法目的是提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，因而应严格限定信息不公开的范围，最大程度维护公民的知情权。如果把行政决策过程中获取或者制作的所有信息都确定为不予公开的信息，就不符合立法原意。

3.行政决策过程性信息的司法审查标准差异

在立法缺失的情况下，司法实务部门根据不同理论，对行政决策过程性信息采取不同的审查标准。主要有以下三种标准。

（1）以行政决策过程终结为标准。随着社会分工越来越精细，行政机关的职权不断细化，不同行政机关的行政行为具有相关性。一个行政机关作出某项决定，可能需要考量其他部门批准的文件，甚至以此作为作出最终决定的合法性要件。在一系列行政行为中，只有最后一个行政行为对行政相对人产生直接影响，此即行政行为效果的外部化。行政决定作出后，如果只将发生外部效力的行政结果予以公开，而不将作为其依据的过程性信息予以公开，就会使行政相对人难以理解或者不认同行政结果，也不利于社会公众对行政机关的监督。鉴于此，有的法院对行政决策过程性信息的审查采取“过程终结标准”。最高人民法院公布的“全国法院政府信息公开十大案例”之一的“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”中，二审法院认为：永泰县国土资源局是“一书四方案”的制作机关，福建省人民政府作出征地批复后，“一书四方案”已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料，不予公开没有法律依据。  ⑤ 过程性信息的公开可能影响行政效率，这并不能证成过程性信息绝对不公开，行政决策完成后，行政机关应当考虑是否予以公开。该案中当事人要求公开的“一书四方案”，其功能是让审批机关了解征地工作情况，审批机关作出准予征地的决定后，该“一书四方案”属于“过程已既往”，如果还以过程性信息为由不予公开，就是对当事人知情权的侵犯。该案为行政决策过程性信息公开的司法审查开辟了一条具有可操作性的路径：行政决策作出后，其所依据的信息不再属于过程性信息。

（2）以信息产生的时间为标准。该标准的主要内容是，只要被申请公开的政府信息曾经属于过程性信息，则其即使在行政决策作出后也不予公开。该标准忽视了过程性信息的过程性，实际上将结果性信息也囊括其中，显然扩大了过程性信息的范围。过程性信息中的“过程”不是指信息本身的形成过程，而是指信息依附于行政行为的过程，一旦行政行为的结果出现，该信息就不属于过程性信息。

（3）以利益衡量为标准。采用该标准的法院认为，行政决策过程性信息不是一概不公开，应当通过利益衡量再决定是否予以公开。随着经济的快速发展，人们对国家的要求不再仅是维护社会秩序、排除妨害等，还包括更好地保障权利。随着经济体制改革的推进，分配方式多样化，社会经济、政治、文化生活中形成了处于不同层级、有不同需求的利益主体。为了减少利益冲突，国家要不断完善公民权利保障机制，明确权利的边界，规范权力的运行。因此，在最大限度地追求政府信息公开的同时，不应忽略国家机关为保障和维护社会公共利益而对一些信息不予公开。追求社会公共利益与保障个人权利之间存在千丝万缕的联系，政府要在实现社会民主和国家法治这一目标上找到二者的契合点，在信息公开中要兼顾个人利益和社会整体利益。

二、行政决策过程性信息公开的司法审查路径

综上所述，行政决策过程性信息是否公开并无统一的标准。实践中，法院该不该尊重行政机关对信息公开范围的认定？如果应该，则给予多大程度的尊重？法院对信息公开进行审查的界限在哪里、需要考量的因素有哪些？这些是行政决策过程性信息的司法审查所面对的主要问题，其解决可以考虑以下两条路径。

1.确定行政决策过程性信息的司法审查强度

行政机关过早公布一些不成熟的决策性信息，不仅会引发社会公众的推测和臆断，影响社会稳定，还会使参与决策的人员受到外界干扰，从而影响决策结果的中立性和客观性。因此，法院对行政决策过程性信息进行司法审查时，既要考虑不妨碍行政机关正常的议事规则和程序，又要避免行政机关滥用信息公开豁免权而侵犯公民的知情权;既不能对行政机关认定的事实完全不进行审查，也不能对事实问题和法律问题进行相同的审查。

行政机关在处理具体事务的过程中往往有大量背景资料和专业人员，对一般事实性问题或某些特定领域事项的判断比法院更具专业性。因此，法院对行政机关裁量权的审查应保持必要的谦抑与克制。法院在涉及过程性信息公开的案件中对事实问题的裁量应进行较低限度的审查，只要行政机关对事实的认定在一个合理的范围内，就应予以尊重。对事实问题的审查力度过大，有违司法权不干涉行政权的法理要求。对于涉及过程性信息公开的案件中的法律问题，法院拥有较大的审查空间，在具体问题的法律判断和法律适用上具有司法权威性。需要注意的是，法院对行政决策过程性信息的审查强度越大，所触及的行政决策文件就越多，承担的保密责任也越大。因此，在涉及过程性信息公开的案件中，法院要尊重行政机关的自由裁量权;行政机关要提供其作出过程性信息不予公开之决定的依据，配合法院审查有无滥用行政裁量权的情况。

综上所述，确定行政决策过程性信息的司法审查强度，需要考量审查对象的不同情况、权利救济的必要性、司法权对行政行为的介入程度等因素。对于事实性信息，应当适用最小司法审查力度原则，主要审查行政机关对事实的判断是否在合理的范围内;对于决策性信息形成过程中涉及的法律问题，应当适用中等审查标准或严格审查标准，衡量该信息与决策过程能否予以技术性分离，分离后的信息哪些可以公开，构成过程性信息的利益要素等。

2.重构行政决策过程性信息的司法审查模式

根据当事人要求公开的行政决策过程性信息的内容，可以从三个层面判断该信息是否需要公开。其一，区分该信息属于事实性信息还是意见性信息。其二，如果属于事实性信息，则判断其是否构成行政决策的事实依据。如果答案是肯定的，则该信息在行政决策作出之前不能公开;如果答案是否定的，则该信息原则上应予公开。其三，如果属于意见性信息，则判断其属于决策性信息还是非决策性信息。如果属于决策性信息，则衡量其是否可以进行技术性分割，如果无法进行技术性分割，则判断其属于决策前信息还是决策后信息，决策后信息不能免予公开。如果属于非决策性信息，则在不影响行政过程的前提下可以公开。这三个层面的判断都要兼顾法益衡量，考虑利益关系的复杂性，不应简单地把某类信息归为应当公开或者不应当公开的信息。

法院对行政决策过程性信息进行司法审查之前，要考虑一个问题，即何为行政决策行为。回答这一问题，是判断意见性信息是否属于决策性信息、能否公开的关键。我国行政法上并无行政决策行为的概念，行政学上行政决策行为的定义是，“具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案做出决策的行为”  ⑥ 。美国行政法将行政决策行为定义为规则制定行为和规则裁决行为之外的行政处理行为，指行政机关行使行政权作出影响当事人权利和义务的行政决定。借鉴行政学相关理论和美国经验，我国法院系统可以从四个方面判断某一行政文件的出台不属于行政决策行为：其一，该文件具有协商性，反映了讨价还价的过程;其二，该文件是预先准备好的、行政决策作出之前的文件;其三，该文件的公开不会影响行政机关内部以及行政机关之间的坦诚交流;其四，该文件对行政决策仅具有辅助性作用。  ⑦

三、行政决策过程性信息公开的分层审查标准

通过上文的论述可以发现，对行政决策过程性信息公开不能采用单一的审查标准，而应建立多层级的规范审查模式，形成结构合理、全方位的审查体系。这个体系划分为三个层级，分别是可分割性标准、阶段性标准和法益衡量标准。三者相互配合，形成行政决策过程性信息的司法审查框架。

1.可分割性标准及其应用

《条例》第22条设立了可分割性标准，要求凡是可以从免予公开的信息中分離出来的非保密信息，都应毫无保留地予以公开。该标准的设立目的是在保证公共利益不受影响的前提下，充分保护公众的知情权，提高政府信息的利用率。据此，可以将行政决策过程性信息分为事实性信息和意见性信息，针对不同信息进行不同程度的司法审查。

从立法原意来看，《条例》规定行政决策过程性信息免予公开是担心处于决策过程中的信息尚不成熟，贸然公开会被不当利用，或者造成公众误解。事实性信息具有客观性、确定性等特点，因而在行政过程结束后，将作为行政决策依据的事实性信息予以公开，不会对其他利益产生负面影响。很多国家的立法中都有过程性信息中的事实部分不能豁免公开的规定，如美国《信息自由法》第5项豁免条款规定“除了正与该机构进行诉讼的机构，其他当事人依法不能利用机构之间或机构内部的备忘录或函件”  ⑧ 。之所以规定“机构之间或机构内部的备忘录或函件”免予公开，是因为担心这些材料的披露会破坏机构的审议程序并损害其协商功能。根据“环境保护局诉明克”案等司法判例，保密性行政机关内部的咨询意见和审议备忘录是免予公开的，而可以从这些沟通性信息中分离出来的事实性材料则不能免予公开。“协商过程特权只适用于在讨论过程中表示意见、建议、观点、方案的文件，不适用于表示纯粹事实资料的文件。事实资料，如统计资料、科技资料、调查报告和数据等，具有客观性，不需要特权的保护。”  ⑨ 但在有些案件中，意见性信息和事实性信息并不易区分，二者可能在同一文件中混杂在一起。在这种情况下，法院不要过多关注资料的内容，而应着重关注资料公开的影响，考量资料公开是否会透露行政机关的决策过程，是否会抑制行政机关内部的自由讨论，是否会危害行政机关履行职权的能力。

判断行政决策过程性信息是否予以公开，需要进行事实认定和行政裁量。实践中，法院缺乏相应的可操作性规则和专业能力，在认定国家秘密、商业秘密和个人隐私方面存在困难。根据《条例》第22条的规定，行政决策过程性信息能否予以区分处理是判断其能否公开的关键。具体而言，下列两种情况下应当认定行政决策过程性信息无法予以区分。其一，当事人根据信息的部分内容就可推测出其他内容的;其二，将信息进行技术处理后，可以公开的部分只是一些无实际意义的数字、陈述或者已经被公开的信息。  ⑩ 對事实性信息与意见性信息进行细化区分并不是要提高行政机关的败诉率，而是为了完善行政决策过程性信息的司法审查模式。

2.阶段性标准及其应用

阶段性标准是对区分后的信息进行细化处理的标准，其不能代替区分性标准。依据阶段性标准，行政决策作出之前的文件可不予公开，但行政决策作出之后的文件不能一概免予公开。阶段性标准的合理性在于，在现代国家，行政决策的作出是由多元行政行为动态地组合在一起的过程，其中一些疑难事项经过多个步骤的行政审批后最初的决策可能被最终的审批结果所改变。要求行政决策作出之前的文件免予公开，是为了保证参与行政决策的人员能够坦诚地提出意见并围绕意见进行交流、讨论，但行政机关一旦作出最终决定，那些被行政机关采纳的意见和建议作为行政决策的理论或政策基础，就应当向社会公众公开。如果行政决策过程中的意见没有被行政机关采纳，该意见就只是参考性信息，不属于行政决策的组成部分和理由，即不属于依赖性文件，可以不予公开。实践中，当事人要求公开行政决策过程性信息的情况多出现于集体土地征收补偿、国有土地上房屋征收补偿、行政许可等案件中。这些案件的突出特点是：一个行政决定依据一系列文件作出，经历了多个行政行为。例如，集体土地征收补偿安置程序中，征收集体土地需要依据一系列批准文件，包括建设项目批准文件、征收土地批准文件、安置补偿方案批准文件、补偿标准批准文件等，这些文件背后是一系列行政行为。再如，建设规划许可案件中，城乡规划部门向建设单位核发建设工程规划许可证以后，建设工程设计方案才可被确定为政府信息。因此，在涉及行政决策过程性信息公开的案件中，法院应着眼于行政决策的作出状态，将那些已经产生确定结果并以一定形式完整保存下来的政府信息不再认定为过程性信息。

3.法益衡量标准及其应用

公众是社会事务的主要参与者，知情是参与的基础。在行政决策过程性信息的司法审查中，法院要从权利种属关系出发，在个案中分辨公共利益与专属利益、优先利益与一般利益，在不同的利益价值之间找到一个平衡点，促进阳光行政。为此，可以采取法益衡量标准。

法益衡量标准表现出追求个案正义的倾向，要求司法者将目光更多地聚焦于法律判断与社会现实之间的关联。在一个具体的案件中，也许找不到最优的价值判断，但应能找到最优的价值平衡方法。在判断行政决策过程性信息是否应予公开时，需要对信息公开可能促进实现的公共利益与不公开所维护的专属利益之价值进行权衡。法益衡量方法常常被运用于解决权利冲突，涉及信息资源的优化配置。法益衡量过程中通常出现两种情况：其一，一项权利主张被另一项更重要的权利主张压倒;其二，两项权利主张的重要性都需要考虑，这两项权利主张基于比例原则而共存。  （11） 基于此，当事人向行政机关申请公开某项行政决策过程性信息时，行政机关应主动查明该信息是否与公共利益有关。在个案中，法院要考量满足一项利益需求会不会牺牲另一项利益，会不会妨碍、在多大程度上妨碍实现另一项利益，从而确定某一利益的优先性及其实现程度。

在一定意义上，法律文本的背后是各种利益的博弈，实施法律的过程就是对各种利益进行平衡的过程。法院在涉及行政决策过程性信息公开的案件中进行法益衡量时应关注三个方面。第一，确定行政决策过程性信息的公开是否会对行政机关讨论、研究、审核具体行政事项产生影响;如果产生影响，那么有多大程度的影响，是否影响行政决策的中立性或者干扰行政决策的进度。第二，判断行政决策过程性信息的公开对公共利益的影响及其不公开对个人知情权的影响，进而在现有法律制度下对相关利益的实现进行调节、平衡。第三，采取技术手段或替代方法对某些行政决策过程性信息进行分离，如采取遮挡姓名的方式将意见性信息予以公布，在维护一方利益时尽可能减少对另一方利益的损害。

四、结语

《条例》实施以来，在社会各方面力量的推进下，公众维护知情权的意识不断增强，政府信息公开的步伐不断加快。但要最大程度地实现政府信息公开，还需加强相关监督力度，促使关于政府信息公开的各项制度落到实处。因此，必须建立有效的司法审查制度，保障公众对政府信息的知情权，平衡公众知情权保护和社会公共利益实现之间的关系。尤为关键的是，应构建科学的行政决策过程性信息公开的审查标准体系，为行政决策过程性信息公开的司法审查提供规范化、制度化的依据，使信息公开制度的价值得到最大程度的彰显。

 注释

①③杨登峰：《论过程性信息的本质——以上海市系列政府信息公开案为例》，《法学家》2013年第3期。

②王军：《过程性信息是否公开的司法判断》，《甘肃行政学院学报》2015年第4期。

④吕艳滨：《如何理解依申请公开中的政府信息概念》，《中国行政管理》2012年第8期。

⑤《全国法院政府信息公开十大案例》，《人民法院报》2014年9月13日。

⑥戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，《政法论坛》2012年第1期。

⑦杨建生：《美国决策文件免除公开的标准》，《行政法学研究》2015年第6期。

⑧梁艺：《美国信息自由法上过程性信息的豁免公开——基于判例视角的反思与借鉴》，《法治研究》2014年第10期。

⑨[美]理查德·J.皮尔斯：《行政法》，苏苗罕译，中国人民大学出版社，2016年，第290页。

⑩杨寅、韩磊：《政府信息公开中的可分割性原则及其司法运用——对赵某不服不予信息公开案的法律分析》，《行政法学研究》2010年第1期。

（11）余凌云：《開放政府的中国实践——〈政府信息公开条例〉实施的问题与出路》，清华大学出版社，2016年，第170页。

The Construction of Judicial Review System of Procedural Information   Disclosure in Administrative Decision Making

Ren Jiayi

Abstract： There are different opinions between theoretical circles and judicial departments on whether and how to make the information of administrative decision-making process public. Under the current procedural law system， judicial review of information disclosure in the administrative decision-making has some problems， such as inconsistent standards and uncertain scope. The three single review modes adopted in judicial practice are relatively broad and one-sided. To promote sunshine administration， it is necessary to establish a judicial review framework with severability standards as the main criterion， the phase standards and legal interest balancing standards as the supplements， and to carry out progressive and normative review of procedural information disclosure at various levels， so as to seek a balance among various value orientations of interests.

Key words： procedural information; judicial review; interest measurement

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