国家豁免理论的发展与中国的实践

摘 要 本文对国家豁免理论的发展进行阐述，并对国家管辖豁免理论作出评价，明确提出限制豁免理论将会取代绝对豁免理论。分析我国国家豁免理论的现状，最后对我国的国家豁免立法提出建议。

关键词 国家豁免 绝对豁免 限制豁免

作者简介：窦振京，首都经济贸易大学法学院2011级硕士研究生，经济法方向。

中图分类号：D80文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）08-133-02

一、国家豁免理论发展

（一）国家豁免的理论基础

目前，绝大多数学者认为国家豁免的理论依据是“平等者之间无统治权”或者是“平等者之间无管辖权”，即主权平等理论。国家是独立的、主权的，国家之间应当是平等的，不因种族、宗教、经济等差异而出现不平等。因此，一国的行为及其财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。 除此之外，关于国家豁免理论依据还曾有治外法权理论、礼让理论和尊严理论等理论，但这些理论都因其自身都存在一定不合理性而没能为大多数人所接受。

（二）国家豁免理论的两种立场：绝对豁免与限制豁免

1812年美国的“交易号案”是确立国家豁免的著名判例。马歇尔大法官的判决成为国家豁免理论的经典表述：the jurisdiction of a state within its own territory was exclusive and absolute. 即一国在其领土内的管辖权必然是绝对的和排他的。马歇尔大法官在该案的判决中还讲到：一个主权者在任何方面不服从于另一主权者，不受另一主权者的影响或受到其义务的约束而减损本国的尊严。只有在获得明示的许可时，或者虽然没有明示的规定，但是确信另一主权者通过暗示保留其独立主权者的豁免，并延伸至主权者本人。 这段话表明，一国的行为及其财产不受他国法院的管辖，除非该国以明示或暗示放弃该豁免权。

国家豁免理论有绝对豁免和相对豁免两种不同的立场。在发展过程中，二者并非同时产生。绝对豁免在十三、四世纪提出，十九世纪西方国家通过国内立法形式将该理论确立。由于这个时期国家很少参与到私法领域的活动，绝对豁免的运用并不会损害的私人利益。因此，这一时期许多国家都坚持绝对豁免的立场。十九世纪末二十世纪初，随着国家逐渐参与到私法领域的活动，从事商事贸易活动。如果仍旧坚持绝对豁免，则会都私人产生不利的影响。此时，绝对豁似乎成为了国家从事商业活动的“保护伞”。法律的价值在于实现公平，绝对豁免似乎在用这种“合法”的手段保护一种不公平，与法律的价值相违背。这种情况下，限制豁免理论应运而生。限制豁免理论则认为要对国家的行为予以区分，并不是一概地认为国家的任何行为都享有主权豁免。一般认为，国家的主权行为，包括政治行为和管理行为享受主权豁免，而国家的商业行为则不享有主权豁免。为了保护私人利益、平衡国家与私人之间的利益，将从事商业活动的国家看作具有一般法律人格的主体，与普通私人地位平等，其行为和财产不享有豁免权。因此，在坚持限制豁免论的国家，私人可以对一个国家的商业行为提起诉讼。

需要强调的是，国家豁免只是一国享有程序上的豁免，并不意味着该国在实体上免除义务或者责任。只是不能通过司法途径解决，但可以通过外交或者其他途径解决。

二、国家豁免理论的立法实践

国家豁免理论在司法上的实践推进了其立法进程。欧洲和英美国家率先颁布了关于国家豁免的法律。1972年欧洲理事会通过了《欧洲国家豁免公约》，1976年美国则颁布了《外国主权豁免法》，1978年英国制定了《国家豁免法》。同时，大批国家都相继开展了国家豁免成文化的运动。 在国内立法趋于成熟的基础上，1978联合国大会决定编纂有关国家及其财产豁免问题的公约。1986年联合国国际法委员会起草了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读文本，5年后通过了该文本修订的二读并提交联合国大会进行审议。最终于2004年颁布了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，开放供各国签署，我国于2004年签署该公约。目前，该公约只有28个国签署，11个国家提交了批准书。因此，该公约至今还没有生效。

1972年通过的《欧洲国家豁免公约》、美国1976年的《外国主权豁免法》和英国1978年的《国家豁免法》，这些地区或国家的立法无一例外地采取限制豁免理论。联合国颁布的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》虽未明确表示采取绝对豁免理论还是限制豁免理论，但该公约确定了国家的行为和财产享有国家豁免权，并列举出不享有国家豁免的情形。

三、对国家豁免理论的评价

（一）国家豁免理论与经济的关系

法律是的一个国家的上层建筑，它以该国的经济为基础。国家豁免产生之初只有绝对豁免理论，因为这一时期国家只是参与公法领域的活动，其行为仅仅限于主权行为，例如：政治行为。每个国家都对另一个国家采用绝对豁免是平等的、公平的，也为各国所接受。随着生产力的发展，经济发展的模式随之不断变化，国家的活动逐渐进入私法领域。最为典型是计划经济体制下国家的经济全部是听从指令的，包括原料采购、产量以及销售等等。这些都是要听从国家的安排，即便是签订有关交易的合同也是没有企业自己选择的余地的。一旦因为合同的履行发生争议，作为合同当事人一方的国营企业将主张享有国家豁免而拒绝诉讼。如果一贯地坚持绝对豁免理论，这样的做法不利于保护私人合法权益，甚至一些国家会将国家豁免作为“保护伞”，以此“逍遥法外”。这种现象出现显然是不公平、不正义，不符合法律本身的内在价值，也不利于整个经济秩序的良性发展。而限制豁免理论将国家的私法领域行为排除管辖豁免之外，认为国家不仅有公法上的法律人格还有私法上的法律人格。在从事商事贸易交易的过程中，它与普通的私人具有平等的法律地位，不再享有国家豁免。将国家在私法领域的行为排除适用国家豁免，在哲学上，符合事物客观变化的规律；在法律上，符合法所最追求的公平正义的价值。因此，国家豁免由绝对豁免论向限制豁免论发展的趋势是与所处时代的经济有着密切的联系。

（二）国家豁免理论与政治的关系

我认为，关于国家豁免的相关内容大多规定在冠以“公约”、“法”等名称的规范性文件中，但是国家豁免及其相关的问题并不是一个公约、一部法就能够解决的。它与政治有着密不可分的关系。正如发生的许多案件，如“交易号案”、“仰融案”、“湖广铁路债券案”等等，这些案件往往涉及到两个主权国家，所以案件本身不仅有法律问题，还会涉及到两国之间外交关系等政治问题。例如：“湖广铁路债券案”，虽然该案涉及恶债不继承的问题，但该案中仍然存在国家豁免的问题。本案我国外交部曾经对美国抗议，后美国国务院和司法部都分别向审理该案的美国法院提交了利益陈述，最终对我国请求撤销原判决予以支持。众所周知，美国是一个司法非常独立的国家，法官在美国也具有相当高的社会地位，但是也发生行政机关给法院“递条”的事情。之所以阐述这件事情，并不是要表明其实美国司法并不独立，而是想表明即使司法非常独立的美国，在面对有关国家豁免案件的时候，案件的审理的结果还是会因为政治关系而受到影响。因此，国家豁免并不仅仅是一个法律上的问题，它还是一个政治上的问题。

四、我国国家豁免理论的立法现状与建议

（一）我国国家豁免理论的立法现状

我国目前没有关于国家管辖豁免的专门立法。只是有关于外交机构、外交人员以及外国组织在我国享有豁免权的相关规定，例如：《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。2004年，我国签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但未批准该公约。2005年10月颁布了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，对外国中央人民银行给予一定的豁免权。

（二）对我国国家豁免的立法建议

1.我国应当转变国家豁免的立场

纵观国家豁免理论的发展历史，联系各国的立法以及司法实践，今后国家豁免理论采取限制豁免理论将是国家豁免理论发展的趋势。确立限制豁免理论不仅协调了领土管辖权与国家豁免权的关系，而且平衡了国家与私人之间的经济利益关系。从“仰融案”、“两航公司案”以及“刚果金案”的实践来看，我国仍旧是坚持绝对豁免的立场。为了顺应国际潮流，维护我国个人和企业的合法利益，我国应当将转变国家豁免的立场：从绝对豁免向限制豁免的转变。

2.我国应当尽快出台一部全国性的国家豁免法

有的学者认为，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》的颁布填补了我国国家豁免立法上的空白。诚然这部法的颁布对我国国家豁免立法具有积极作用，但是不可否认的是，这部法律本身规定只有四条，适用主体、适用范围都是有限的。因此，尽快出台一部国家豁免法还是非常必要的。

最近讨论非常激烈的“刚果金案”，该案中涉及到很多发了问题。比如：“一国两制”体制下香港法院如何处理关于外国国家豁免权的问题，是采取限制豁免的立场还是与中央政府的绝对豁免立场保持一致？除此之外，还有如何适用法律适用的问题，是继续适用英国的《国家豁免法》还是适用中国的相关规定？这些问题，都是因为我国目前没有一部全国性适用的国家豁免法而使司法工作人员产生的疑惑，同时给司法实践带来很多的不确定性。因此，我国需要尽快颁布一部全国统一适用的国家豁免法。

五、结语

国家豁免理论在国际法中占据重要的地位，它与一国的经济、政治和法律有着非常密切的联系。在经济全球化、国家之间交往日益频繁的背景下，国家豁免理论逐渐向限制豁免理论过渡，许多国家都以国内法的形式确立了国家管辖豁免权制度。因此，我国对国家管辖豁免制度的立法迫在眉睫。

注释：

程晓霞，余民才.国际法.北京：中国人民大学出版社.2011.66.

MALCOLMN.SHAW：INTERNATIONALLAW（SixthEdition）.Cambridge UniversityPress.2008.699.

[英]伊恩·布朗利著.国际公法原理.曾令良，余敏友译.北京：法律出版社.2007.288.

例如：新加坡1979年《国家豁免法》，巴基斯坦1981年《国家豁免法》，南非1981年《外国主权豁免法》以及加拿大1982年《国家豁免法》等。

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