论检察机关民事公益诉权的建构

[摘要]当前由于我国民事诉讼法律中缺乏对检察机关民事诉权的具体规定，导致现实生活中大量公益被侵犯的情况得不到司法救济。本文在对民事诉讼权公益诉权的历史考察的基础上，以现代国家作用理论和探权理论为视角，对我国检察机关民事公益诉权进行了建构。从诉讼模式定位来看，宜以私益诉权为主，公益诉权为辅；从参与模式来看，宜以起诉人和监诉人两种身份参与。

[关键词]民事公益；公益诉权；检察机关

现行法律对作为法律监督机关的人民检察院的刑事公诉权作为明确的规定，但在我国民事诉讼法律只规定了检察机关的审判监督权，并没有对检察机关的民事诉权作出具体规定。而在现实生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救济的情形，因此对传统诉讼理论诸如诉权、诉之利益及当事人理论进行革新，构建我国民事公益诉讼制度，显得尤为迫切。

一、对民事诉讼中公益诉权的历史考察及实践

早在古罗马程序法中就有关于公益诉讼和私益诉讼之分。前者是指保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起；后者是指保护个人所有权的诉讼，仅特定人才可提起。罗马当时的政权机构，远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。公诉又分市民法公诉和大法官法公诉。市民法公诉是由市民法规定，被告所付的罚金归国库，但起诉者可得一定的奖金。而大法官法公诉为大法官等谕令所规定，被告所付的罚金，归起诉者所有。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为原告。在今天，现代法律早已赋予了公共利益保护的新内容与新方式。国内有学者将公益诉讼定义为：任何组织和个人都可以根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法之活动。在这一前提下，依据提起诉讼的组织和个人的性质与地位，对公益诉讼进行了狭义与广义的划分。狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的诉讼；广义的公益诉讼既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家，以自己的名义提起的诉讼，即所谓的“私人检察官”提起的诉讼

在大陆法系国家，检察长和政府机关往往被赋予提起民事、行政公益诉讼的诉权。检察长是社会公众的代表，可以依职权提起公益诉，或者根据公民的请求允许该公民向法院提起诉讼。如果检察长不同意该公民向法院提起公益诉讼，法院不仅不能受理该公民的起诉，也无权调查检察长为什么拒绝公民向法院起诉的要求同时法院无权撤销检察长的拒绝决定。但如果起诉人是地方政府时，就不必获得检察长的同意，可以以自己的名义直接向法院起诉，以保护和促进本地区居民利益。

英国为了更好地维护某一部分人的合法权益，赋予某些机构以诉权，例如英国的“平等机会委员会”是根据1925年的《性别歧视法》(Sex Discrimination Act)成立的专门机构，该机构可以对有歧视的做法、广告、压力、指示等提起诉讼，以消除歧视。“种族平等委员会”是根据《种族关系法》(Race Relation Act)成立的，该机构也有权对涉及种族歧视的有关公益事项向法院提起诉讼。除了赋予某些机构以诉权外，英国还赋予某些特殊公职人员如公平交易局局长、专利局局长和公共卫生监察员等以特别诉权。这种诉权并非为了维护自己的利益，而是为了维护社会公众的利益。公平交易局局长设立于1973年，有权在垄断法领域、消费者保护领域中对侵害消费者利益的行为提起诉讼，有权向法院申请禁令，即责令销售者停止实施侵害消费者利益的行为。在美国，联邦交易委员会(Federal Trade Commission)也被授予提起不作为请求或损害赔偿请求的诉权。由于赋予上述机构和公职人员特别的诉权，使这些领域里的群体性纠纷可得到有效地解决，也就无需采取集团诉讼的方式来解决。当然，除了提起公益诉讼外，政府机关还可通过否认法律规定的许可、过度征税、执行刑事处罚等手段实现法律的目标。

从以上分析，我们可以发现，很多国家规定检察机关既拥有起诉权又享有参诉权。以公益需要为出发点，在民事诉讼中检察机关不仅扮演着监督者，又可以以当事人的角色出现。应该说，这解决了检察官在诉讼中的地位问题，也使监督更为有力。中国的民事诉讼检察监督制度，没有从这个角度来设计，所以不能解决一些操作层面的问题。

二、我国民事诉讼中检察机关公益诉权的法理基础

(一)现代国家作用理论为视角

当私权的滥用侵害了社会公共利益，危及到公法秩序的安宁时，由公共利益的代言人——检察院或行政机关代表国家进行追诉，在近代的“国家无为而治论”下往往是不可能的，即使某些国家有所规定(如法国1806年民事诉讼法典)，也只是限制在非常狭窄的范围内。

现代社会对国家的作用进行了重新认识，有两种不同的观点：一是国家积极作为论。这是20世纪德国的一种团体主义思潮。强调国家要积极地以追求公共利益作为国家的任务，国家有义务促使人民获得最大的幸福，国家负有广泛的责任，追求公共福利、促进经济成长及文化振兴，成为“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”。该思想的渊源在于当时民生凋敝、经济颓败，人民无法依靠自己的力量获得幸福，只能依赖国家以公力来达成民众的愿望。西方社会广泛认同的是，在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人和集团的利益。二是国家辅助性理论。这是德国经济复苏，人民收入大增之后出现的新自由主义思想。20世纪70年代初，德国著名宪法学者彼德斯提出了辅助性理论。认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是，这种国家追求、实现公共利益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力无法获得利益，因而也无法获得公益时，才能为之，所以是一种次要的补充性的辅助行为。这种见解的根源，是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。

“国家积极作为论”和“国家辅助性理论”明显不同于否定国家主动追求公益的“国家无为而治论”，都强调国家在实现公共利益上的广泛责任。据此，作为国家代表的检察院或行政机关提起民事公益诉讼就具有了理论上的根据。

(二)控权理论下的公益诉权

自阶级和国家产生以来，权力便具有极大的诱惑力和腐蚀力。英国思想家罗素在他的名著《权力论》中指出：“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想像。”因此，只要有国家和国家权力存在，掌握权力的人就可能以权谋私，进行权钱交易，绝对的权力必然导致绝对腐化。对于这一弊病，孟德斯鸠曾一针见血地指出：“从事物的性质来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”在国家权力体系中建立有效的制约和监督机制，是防止以权谋私、权钱交易等腐败现象发生的一个最有效措施。

一个灵敏的、有效的权力监控机制，不仅具有事先的教育、

防范功能，而且具有事中的矫正功能，即能够对正在偏离正轨的权力行为予以及时的矫正和补救。当权力监控机制的教育、警戒、震慑等功能被一些公职人员所突破，权力错位现象正在发生或已经发生时，作为比较完善和灵敏的权力监控机制就会及时作出相应的反映，并按预定程序及时进行补救和调整。权力监控的矫正功能是非常重要的功能，它是保障功能、防范功能和教育功能的基础。权力监控如果没有对错位的权力行为进行矫正的功能，那么它就不可能很好地保障国家政权的正位，也不可能有效地保障各级公共权力的正确行使。检察机关在民事诉讼中的公益诉权制度就具有事中的矫正功能，监控法院依法履行职责。显然，检察机关履行审判监督职能是一种公权力对另一种公权力的制衡，这样就可以在一定程度上及时限制法官的自由裁量权，以防止审判权的滥用，有效地保证民事审判权力的正确行使。

三、民事诉讼中检察机关公益诉讼的重构

(一)诉权模式定位：以私益诉权为主、公益诉权为辅

从本质上分析，民事诉讼主要是解决平等主体之间的人身关系与财产关系的民事争议。民事法律关系中的一个重要原则就是意思自治，即当事人在不违反强制性法律规定的前提下，享有对自己的民事权利的处分权。《民事诉讼法》中规定的处分原则就是意思自治思想在立法中的体现。依据私法自治的理论和法律对诉权、处分权的规定，作为民事诉讼法的一项重要基本原则，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利，国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着中国市场经济体制的逐步建立，民事诉讼中也应当尊重当事人意思自治，尊重当事人对民事实体权利和诉讼程序权利依法行使处分权。诉讼程序的发动和继续都应体现出由当事人发起、当事人不告不理这一模式定位原则。

人们也应注意到，当今世界虽然继承着意思自治的民法原则，但是目前各国法律比任何时候都更加重视对个人民事权利的制约。人们越来越清醒地意识到：任何民事主体对个人私权的不当处分都可能损及国家利益、社会公共利益或他人的合法权益。保护公共利益是每个国家法治的必然要求，在民事领域保障当事人意思自治的同时，必须关注对公共利益的保护。在现行的权力体系中，检察机关拥有代表国家为社会公益提起民事诉讼的权利是最科学的设计。但是，应赋予检察机关有限的起诉权和抗诉权，在案件范围方面，应界定为公共利益案件，否则，它将与民事案件的“意思自治”、“私权”等权力的根本属性不相容。

(二)两种参诉程式：起诉人身份与监诉人身份

比较而言，起诉人可以被认定为案件的当事人，享有当事人的一切诉讼权利，承担当事人的一切诉讼义务。不过，检察机关以起诉人的身份参加诉讼不是为了自己的权益，而是为了国家、社会利益不受损害，类似于民法中的财产“代管人”。在中国检察机关提起的公益案件主要应包括以下几种：

第一，国有资产流失等损害国家经济利益的案件。改革开放以后，由于新旧体制并存，多种经济成分并存，产权关系不明与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。一些国有资产流失案件由于没有合适的起诉人，使得这种损害现象不能及时有效地得到司法控制或者根本就得不到司法保护。

第二，环境污染等案件。环境的破坏与污染是伴随着社会的高度产业化而出现的现象，环境污染已经成为威胁人类生存的重大社会问题。在中国，伴随着工业化、城市化的进程和人口的大量增加，环境污染问题越来越严重，造成的危害越来越大。中国政府为保护和治理环境投入了大量的人力、物力、财力，采取了一系列行政的、经济的、法律的措施，取得了巨大成效。尽管如此，环境保护和治理仍不尽人意，其中主要原因是由于有些案件因为无人提起诉讼请求，司法机关无法直接以司法手段进行干预。

第三，行业垄断案件。中国由于长期实行计划经济，形成了不少全国性的行业垄断部门，如供电、供水、铁路、航空等。但凡占据垄断地位的企业不是经济上的“霸主”，就是有强大行政权做后盾的特殊企业。相对来说，一般的受害者则明显处于劣势地位，在各个方面都无法与垄断企业相抗衡，常常不得不放弃诉讼的权利。为加强国家对市场经济的监管力度，中国应完善有关的配套法律，借鉴国际上通行的做法，赋予检察机关对损害国家利益和社会公共利益的行为享有公益起诉权，以起诉人的身份参加诉讼。

相对来说，监诉人应该不是案件当事人，检察机关以监诉人的身份参加诉讼，主要职责是在行使法律赋予它的司法监督权。中国宪法设定的检察法律监督权是对司法活动的全面监督，因此，检察机关拥有对整个民事诉讼程序的各个环节进行监督的权力。当前立法没有规定检察机关有权及时介入民事案件的受理、审理及执行的过程，致使检察机关对法院的上述行为一无所知，很难有效地评判人民法院的审判活动是否正确、合法，对生效判决的事后监督更是有悖于程序法的公正与效率价值定位。以法为据，人民检察院有权对所有法律、行政法规、地方性法规和行政规章进行审查；人民检察院有权对所有法律的实施情况进行检查，发现有关国家机关和单位有违法行为的，有权通知纠正或提出改进意见，接到纠正通知或改进意见的机关和单位，必须及时纠正或改进，并将纠正或改进情况报告人民检察院。实际上，这是把《宪法》中有关检察机关法律监督权进行了归位，划归为人民检察院行使。这样对于法院的审判活动，包括其执行法律、法规的情况，就由人民检察院进行外部监督。检察机关派员到庭参加诉讼，可以在一定程度上解决长期以来检察机关的法律监督不到位的问题。在有效充分地行使民事诉讼法律监督之前，首先必须对民事诉讼检察监督权在微观上进行具体化、明确化，以使检察机关能有效地行使其法定权力，从而实现民事诉讼检察监督的目的。

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