浅析我国商事立法模式

如何确定我国商事立法的立法模式问题，对于健全与完善市场经济的商法调整，具有十分重要的理论与实践意义。

一、世界各国现有的商事立法模式的比较

任何一种形态的立法模式，都反映了该国对民商关系的基本认识及处理的准则，对世界各国现有的最基本的立法模式的分析和比较，对于我国确定未来的商事立法模式，有着极为重要的意义和深远的影响，同时，也为我们的法学工作者提供了比较研究和学习借鉴的材料。从法典语义上考察，根据世界各国对民事和商事关系的法律调整，大概可以分为以下四种不同的商事立法模式:第一种模式是:民商分立。采用这种立法模式的国家主要有法国德国日本等，他们除了制定统一的民法典外，还独立的制定了商法典。第二种模式是：民商合一。如意大利的民法典和瑞士的债务法，他们制定了民法典，而没有制定商法典。第三种模式是：单行的商事法律。我国的大陆地区及台湾就采用这种立法模式，就是制定民法典，没有商法典，在对传统的商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式。第四种模式：没有商法典，也没有民法典。即为独树一帜的英美法系的商法，其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法有着本质的区别。当然，决定商法和民法分离有很多元素，笔者认为其中比较重要的原因在于，商法在不同程度上反映了私法的公法化的倾向，这是由商法所调整的对象和商法本身所具有的性质所决定的，正是由于商法和民法的分立，才日益产生并逐渐形成了学界中被称为私法的二元化结构模式。

二、关于我国选择商事立法模式的分歧

学界对于我国的商事立法模式的选择，存在两种学说：民商分立说和民商合一说。支持民商分立说的，他们强调的是商法和商行为的特点以及民商分立的好处。认为我国应该制定民商分立的商法典，使商法典独立于民法典，并认为学择民商分立是历史的发展趋势，是世界各国法学的大势所在。持有此种观点的学者，还对我国的未来的商法的立法模式做出了一些设计，他们之中也有不统一的观点，大概又分为两种：一种主张向日本、法国、德国学习，借鉴他们的立法模式。就是除了制定统一的民法典以外，要单独制定独立的商法典。另外一种主张就是支持除了包括传统的商法内容外，还应把合同法和市场规则法等内容作为其核心的部分。两者的区别则在于：法典意义上的民商合一主张将商法的内容融入民法之中，用民法取代商法，他们并认为商法得以独立存在的基础日渐消融，没有存在的基础和必要。我国目前既没有独立的商法典,也没有体系完备民法典,在传统上属于民法或商法的大量的法律和法规,仍以单行法的形式存在。尽管如此,也必须清醒地看到法典意义上的民商合一论已经实际地威胁到商法的独立。在这种情况下,倡导实质商法主义的民商分立,既现实又迫切。

在笔者看来，随着商业的泛化程度的加强，我们应该强化商法作用，而不是向有些学者的所谓的削弱，就更应该进一步加强商法的适用的范围。另外，民法有其传统的调整领域和范围，那种认为由于商业的泛化只需要民法调整，不再需要用商法的观点。就等于说民法也被商法化了，就等于说民法商法化，而与他们所支持的商法民法化的理论自相矛盾。从客观方面来说，无论社会关系被如何的商化，绝不可能出现全民皆商的局面，社会关系中的某些特定的领域，是商法所不可能加以调整的，无论营利性行为的范围如何被泛化，绝不会导致民事行为和商事行为的合二为一，而是两者的泾谓分明。另外，我们从世界各国的立法实践上来看，这种被称为法典意义上的民商合一的学说也是行不通的。

三、我国应采用制定商事通则的立法模式

我国采用单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,不能形成商法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制。制定商法通则,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商法体系的完善,同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式,这种一举而三得的立法动议,理应得到我国立法机关的采纳。商务部的成立,一方面标志着我国政府顺应时代潮流!统一国内市场与国外市场的决心,另一方面,也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制,因为只有统一法制，才可能统一市场。当务之急就是要研究并论证商法通则的制定,尽快改变商事法律群龙无首的局面,为统一商事法制奠定基础。

笔者以为 ,对于通则的认识涉及到三个方面:性质、内容、功能。具体讲 ,有如下三个方面。其一 ,通则是部门法中 居于统率地位的基本法 ,因此通则必须明确本部门法的调整对象 ,必须全面地反映部门法调整的领域。其二 ,通则的内容由一般性规则构成 ,但是一般性规则并非只存在于总则中 ,分则也有一般性规则。其三，通则是法的功能性名称 ,人们习惯于以通则与法典作功能上的比较是不合适的。商法对主体的适用问题就解决了。任何人不具备营业资格和条件 ,从事营业活动是违法经营 ,只从事了营利活动 ,不以营业方式进行 ,就是偶尔的营利行为 ,适用民法就可以了 ,这种行为的主体也就不是商人。至于国家基于公共利益的考虑 ,对于它们作出的某些“市场化”限制 ,乃国家的立法政策问题 ,商法难以全面顾及。

目前立法能够做的只是尽量使得商事通则更实用些 ,至少使商法的调整范围得以清晰 ,并为各类商主体掌握典型商事营业的核心规则提供便利。同时 ,对商行为制度作出更加全面的规定 ,也有利于理论界更多地关注商行为法 ,促进商法学研究重点转向行为法系统研究 ,商主体理结构问题还是让位给经济学更合适。

四、结语

在我国现行立法体制下，制定商事通则是必要的也是必需的，我国应该选择制定商事通则的商事立法模式，商法的完善离不开商事通则的制定，商事通则的制定也同时能够使我国商法的发展有实质性的飞跃。我国商法的完善需要健全以个别领域调整为特征的单行商事法律，商事通则对完善和指导这些商事法律具有巨大的作用，商事关系的法律调整缺少足够的规则，尤其是其他单行商事法律的适用缺乏统一的理念和原则。我国采用制定商事通则的商事立法模式，不仅是我国立法现状的需要，也是我国经济和社会发展的需要。

参考文献：

[1]张国健.商事法论.台湾三民书局.1980年印.

[2]徐学鹿.什么是现代商法.中国法制出版社.2003年版.

[3]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立.法制与社会发展.2003年5月.

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