近代民事诉讼制度的变革与思考

摘要：清末修律和民国时期的法律制度对当今中国法律制度有着深远的影响。回顾民事诉讼法的发展历史，20世纪初期，大规模的法律移植迅速弥补了中国近代诉讼法律制度上的空缺。目前，中国的民事诉讼制度正处于改革的变迁之中，回顾和审视百年之前法律变革的经验与教训，能够激发我们对当前改革的某些思考。

关键词：民事诉讼法 清末修律 民国 法律移植

清末修律过程中诞生了中国的第一部单行民事诉讼法典，奠定了其后几十年里中国民事诉讼制度变革的基调。随着20世纪的波折与起伏，中国民事诉讼法一直处在变革当中。如今我们已经跨入了一个崭新的世纪，但变革依然是我们必须面对的难题。

清末修律前中国古代民事诉讼制度的一般特征

第一，中国古代没有单独的民事诉讼立法，有关民事诉讼的规定只是“诸法合体”中相对次要的部分。在司法实践中，民事诉讼常常依附于刑事诉讼而存在，民刑案件基本上适用相同的程序审判。

第二，民事争议的对象被视为“细故”，充分说明了封建统治者对百姓权益的漠视。中国古代民事争议的对象，大都是民间的田土、钱债，以及户婚、继承上的纠纷。在高度集权的统治者看来，司法的主要任务是追究各种可能动摇其统治基础、破坏其统治秩序的重大犯罪，而百姓之间因“户婚田土”发生的争执实属“细故”，无须过多关注。即便到了封建法制高度完备的清代，这种状况也没有根本的改观，因为“对清代这样一种主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰，最理想的状态是这类诉讼根本就不存在。”

第三，依据多种民事法律渊源解决民事争端。中国古代的法典呈现“以刑为主，诸法并存”的特点，纯粹的民事条款极少，不足以用来解决多样的民事纠纷。为了断决大量的民事纠纷，允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，如礼、习惯、家法、族规等等。

第四，教化息讼是地方官审理民事案件的一个重要目的。现代社会民事诉讼制度最基本的目的在于解决民事纠纷。但是，在古代，人们认为争讼是对天地间原有和谐的破坏。因此在出现冲突的场合，首先考虑的不是通过审判程序形成的“事实”与既定“法律”规范的比照来确定双方的权利和责任，而是彻底地消除冲突，使之无由发生。同样，法律的作用也不是为人们满足私利提供合法的渠道，而是要尽其所能地抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的。

第五，在民事纠纷的处理中调处发挥了重大作用。在古代，关于民事争议及其解决办法的立法规定极其粗浅，即便有相关规定，也只是表明了官方理念对某类行为的是非判断，而不足以明确、精密地划分当事人的权利义务。另外，受儒家学说道德教化的影响，以巩固国家统治为目，息事宁人，惟无讼是求的观念不仅仅体现在当时的律文中，而且深深印在了每个官员脑海里，也使民众普遍缺乏依法保护私权益的诉讼权利观念。

清末修律中民事诉讼制度的变革

随着西方法律思想的引进，中国传统法律文化中已经明显缺少现代法制的成分，同世界上先进的法制观念差距很大。直到20世纪初，现代诉讼制度才传入中国。清朝末期，清政府在内外交困的形势下，被迫进行变法修律，由沈家本主持法律馆，开始修订律例。其中以1908年至1911年，在日本法学家冈田朝太郎和松冈义正的协助下，编成的《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》最具历史意义，它改变了中国古代“诸法合体，民刑不分”的法典编篡体例。

虽然由于清廷的终结使这两部诉讼律草案未能颁行，但其意义依旧深远。然而，清末轰轰烈烈的修律活动，并没有延缓清朝政府的统治，反而加速了它的灭亡。分析其原因有以下几点值得深思。

首先，西方资产阶级近代法制与封建集权政制之间的价值冲突无法协调。从政府（包括各地诸侯）方面看，移植外国的制度和原则是出于无奈，是为了缓和阶级矛盾，平息人民的各种不满、反抗和起义，是不得已而为之。因此，迫于形势，修律只能大规模引进西方法律制度作为其修律的主线，但是在当时的专制体制下，这些先进的思想与我们传统的封建集权思想格格不入，两种思想冲突严重。

其次，对于推动改革的其他的主体——比如督抚和绅商而言，这场改革实质上是一场权力的再分配过程，是一个统治集团放弃部分权力，使其他人参加到统治基础中的过程。从实际情况分析，清朝政府显然并不愿放弃任何统治权力去满足其他利益主体的要求。

最后，清末修律带有一定的盲目性。清末修律虽然引入了西方制度和原则，但对西方世界的了解，不仅中国政府，即使是法学界人士，认识水平也不一致。很多人对当时西方的制度和原则一知半解，甚至采取排斥态度。

民国时期民事诉讼制度的变革

清末修律过程中大量移植西方司法制度，民国时期既继承了清末移植的传统和成果，又在此基础上有了新的发展，尤其是在移植的规模、移植的对象、移植的主体、移植的方式以及移植的效果等各个方面，都有了新的进步。其中，诉讼机制的运行状况也是反映中国司法制度发展变化的一个重要轨迹。各项制度如司法独立、人权保障、审判公开、一事不再理、回避、律师辩护等，均在民国时期得以生根、发芽、开花、结果。

与清末修律过程中激进的、大规模的法律移植相比，民国时期的民事诉讼制度的法律移植具有以下几个特点：

第一，民国时期对外国司法制度的移植，是清末修律中移植外国司法制度的继续和延伸。这一点，在几部主要的法律中，都表现得非常明显。第二，民国时期移植外国司法制度的活动在程度上比清末有所加深，在力度上更为加大，从民事诉讼法的法律条文中可以看出，关于回避、律师辩护、言词辩论、职权主义、当事人主义、有价证券、担保、诉讼救助、诉讼时效、证据推定、调解等规定，基本上也都是取自日本的民事诉讼法。但在一些专门用语上，某些名词又稍加改变，如将日本的“言渡”改为“宣告”，“裁判长”改为“审判长”等。第三，与清末相比，民国时期的法律移植更为理智。民国时期移植外国司法制度，能够结合中国的国情，从多个西方国家的司法制度中选择更加适合中国的司法制度。在处理中国法与外国法的关系方面，中国开始更加注重结合中国的现实，注重所移植法律制度的实施问题。遇到外国好的法律制度与中国的实际不相适应时，采取放弃或者改良的方法。第四，与清末相比，民国时期移植外国司法制度的实际效果大为增强。众所周知，清末移植的外国法成果很多都仅仅停留在书面层次，在司法制度方面也如此，如《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》等，均未能公布实施。而民国的立法是在一个比较长的时期里断断续续进行的，这使得它可以在广泛研究西法的同时比较充分地考虑审判实践中的各种现实问题，因此立法的针对性、务实性远胜于清末。

对当前民事诉讼法改革与法律移植的思考

随着中国开始现代化、法治化进程，1982年颁布了第一个试行的民事诉讼法典，并于1992年进行修订。回顾民事诉讼法的发展历史，应该说，是法律移植迅速弥补了中国近代诉讼法律制度上的空缺。改变了中国法律在制度层面上落后与保守的尴尬局面，消除了中国在处理新社会关系之时因存在法律漏洞而束手无策的不利局面，也为在民众中传播新的法律观念提供了文本依据。可以说，法律移植对于中国法制近代化发挥了不断推进的作用，没有一百年来对外国法律的移植，也就没有近现代的中国法。然而，经过法律移植的制度毕竟是一种外来的法律制度，要想使其在本土上完全发挥对法制近代化的促进作用，就要将引进的法律制度和原则与本国现有的制度和原则充分融合。20世纪初法律移植的经验和教训告诉我们，被移植来的西方法制文明，只有扎根中国的文化土壤，得以积淀，成为本民族法文化的一部分，才能使他们共同发挥整体的效应。

目前中国正处于司法制度改革时期，这也意味着诉讼机制的变革仍将继续。与20世纪初的变革相比，此次变革在背景和方式上有很大的不同，是中国由传统社会向现代法治社会的进一步转变，是渐进式而非激进式的改革。现代型诉讼机制应当具备的因素和特点是：高度的司法独立及相应的保障机制；裁判主体职业化程度高并呈精英化特点；程序独立价值及公正得到尊崇；诉讼机制不仅具有解决社会纠纷的基本功能，而且具备调控社会秩序、制约权力的功能等。

从整体上说，中国目前的诉讼机制虽然具有现代诉讼机制的基本要求和某些特点，但在某些方面依旧存在较大差异。从现实来看，目前的民事诉讼法显然已经有很多方面落后于市场经济体制的步伐，修改势在必行。在这种情形下，要想加快法治现代化的进程，法律的移植依旧是我们不可避免的选择。但是，移植的外法在中国“水土不服”的情形似乎每天都在发生，法典编撰与法律实施之间的脱节和背离成了中国法制现代化的宿命。自清末开始，中国法律的改造无不以学习、继受西方法为基本的取向，而这种继受，即便没有了政治上的压力，也会受到民间法律传统的抵制。一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，才能更加适合社会的需要。任何一个法律移植，并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”，才能使移植成功并在本国发挥效能。

从中国现状而言，要在立足于本国的国情和民情的基础上，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济、社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，以史为鉴，在研究、比较的基础上进行有选择的移植，加快建成社会主义法治国家的进程。

（作者单位：江西财经大学研究生部）

参考文献

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