公正审判基本人权视野下的司法独立与司法受制

摘要:公正审判基本人权视野下的司法独立,其全部目的是为了公正审判。为防止绝对的权力导致绝对的腐败,司法权本身也需要约束,因而司法独立也不是绝对的,存在公正审判的诉讼机制下司法受制的必要性,即司法要接受司法内监督和司法外监督。司法内的监督包括审级监督和再审监督,司法外监督包括媒体监督、权力机关监督和社会其他监督等,而司法外监督以不代替司法审判、不构成对司法权的不正当干涉为底限。司法独立与司法受制共同统一于公正审判。关键词:司法独立;公正审判基本人权;司法受制;司法内监督与司法外监督

中图分类号:D926文献标志码:A 文章编号:1002—2589—(2010)04—0116—05

进入二十一世纪以来,随着我国司法体制改革的不断深入,司法独立成为学界和实务界热议的课题。在全面介绍西方三权分立理论的同时,一些文章指出了我国现行司法体制在司法独立方面存在的各种问题,并对中国的司法改革如何实现司法独立提出了进一步的建议。但在笔者看来,许多主张过分强调了绝对的司法独立,忽视了司法受制在实际诉讼运行过程中对公正审判的保障。本文以司法运行机制与诉讼原理为切入点,从权力制约权力和公正审判基本人权保障两条主线,在研究影响司法公正与公正审判诸因素及其相互关系的基础上,论述公正审判基本人权保障视野下的司法独立与司法受制的辩证关系,探讨在相对司法独立基础上的公正审判保障机制,以期为中国的司法改革建言献策。

一、司法的职能、本质和特征决定司法独立的目的在于公正审判

(一)司法的基本运行方式是诉讼裁判

司法是一个不断变迁的概念。在人类学家看来,只要有法律规则,就会有执行法律规则的机构。在现代法治诞生之前,这样的法律机构不一定是国家正式授权的法律机构,而往往是社会生活习惯中形成的执行法律的非正式机构或个人,事实上承担着大量的纠纷解决任务。在法律人类学家的研究中,这些非正式机构都属于司法机构的范畴[1]。而在近现代社会,从国家机构及其职权的构成来看,司法是一种独立权力,即司法权,是国家权力结构中与立法和行政并列的一种权力、职能。

有的学者认为,现代意义的司法是一个以法院审判为核心,包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解决纠纷机制在内的一个开放性的体系[2]。这可以称为最广义的司法。不论其中的哪种司法,其构成要素,一般包括如下几个方面:争议双方当事人、居间裁判者、法律规则、纠纷事实、交涉过程和裁决。其中争议双方当事人与居间裁判者所构成的“三边关系”,可以说是司法区别于立法、行政和守法等现象最为典型的特征。“从起源上讲,所有司法正是那些有了纠纷的当事人寻找一个双方均能接受的第三方来根据是非曲直而加以裁判;中立是裁判者的最基本的要求”[3]。而司法独立要讨论的司法,则仅指国家正式的审判机关依法裁判的权力和活动,这是最狭义的司法概念。在这一意义上,世界各国通行的“司法”(judiciary)概念实为审判的同义语。

司法运行的基本方式是诉讼,诉讼这种独特的司法运行机制决定必须正确处理作为裁决主体的法院与作为诉权主体的当事人之间的权力与权利关系。“诉讼包含有两层不同的诉讼主体结构:一是审判权与诉权的关系结构,强调平衡制约;一是诉权相互之间的关系结构,强调平等、对等[4]”。所有诉讼运行的共同点是:都按照一定的法律程序进行,通过正当法律程序,依照一定的证据采信规则查明和确认案件事实,并在此基础上由法官根据法庭认定的事实做出适用法律的裁判结论,发布判决,判决由国家强制力保证实施。如何在这种运行机制下保证法院作出的裁判的公正性,成为司法永恒的主题。

(二)司法独立的内涵

由于不同国家存在着对司法一词不同的理解,因而对司法独立的理解也不尽相同。有学者对司法独立的内容做以下概括:第一种观点认为,司法独立包括对当事人独立、职能独立、机构独立和内部独立;第二种观点认为,司法独立包括裁判者的实质独立、法官的身份独立、法院的整体独立和法院的内部独立;第三种观点认为,司法独立包括司法权的独立、司法主体的独立、司法行为的独立和司法责任的独立;第四种观点认为:司法独立可以分为外部独立和内部独立两个层面[5]。

司法审判是通过法官对无数个个案的审理和裁决实现的。司法公正是通过个案的公正判决表现出来的。“司法公正的正义要以看得见的方式实现,形成了对司法公开的要求。公开性作为审判公正性的一项保障,通过允许公众观看司法管理过程而构建了信任”[6]。司法的公开性特点,要求有权作出最终裁决的必须是坐堂问案的法官,而不是幕后的其他个人或组织。正因为这样,所以行政审批制度和首长负责制不为现代诉讼制度所采纳。诉讼法大都明文规定法官个人或由若干法官组成的合议庭为法定的审判组织。司法的亲历性、判断性和直接言词性的特点,要求法官只有亲临问案,对证据和事实形成内心确信,才能明断是非。这就要求法官或合议庭独立作为司法独立的核心。

做为司法独立依据的分权的原则还可以从功能和机构两个方面来理解,与之相对应的,就有功能意义上的司法独立和机构意义上的司法独立[7]。公正审判权中接受不偏倚的法院和法庭审判的权利意味着法院或法庭必须是从功能上独立的。严格说来,法官的责任本身构成防止正义被扭曲的必要保障。但只有实体和程序的手段排除了对法官行为的不正当的影响时,司法独立才能持久。

二、公正审判的实体人权要求在司法独立的基础上保障基本人权

(一)国际人权事业的发展与公正审判权的形成

在上述司法独立原则为国际社会普遍接受的同时,公正审判权也成为国际人权体系中一项重要的实体人权。“公正审判权”这一概念在国际人权法中的出现源于1948年《世界人权宣言》,其第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正的和公开的审判,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控”。《宣言》另列条款规定了辩护权和无罪推定原则(第11条)。此后,在1950年《欧洲人权公约》第6条中,公正审判权的内涵得以扩展──无罪推定原则被纳入其中,同时确立了受刑事指控者所拥有的最低限度的人权保障。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条沿袭了《欧洲人权公约》第6条的模式,但在具体内容上又有进一步的扩充──增加了反对被迫自我归罪、上诉权、禁止双重受罚、刑事错案赔偿等规定。

公正审判权从公民权利的角度对司法权做了约束,与司法权制约立法、行政权有异曲同工之妙。司法权是自行政权中分立出来的,司法首先是司法机关制约立法和行政权力的权力。作为让步,立法、行政权力能够服从的,即使不是按他们的姿意意志做出的有利于他们的裁判,那也必须是符合法律的裁判,能够让立法和行政这种强大的权力驯服的只有事先制定或通过历史形成的法律。三权的平衡统一在共同的平台上—主权及主权下制定或确认的有效的法律。而那些被行政与立法机关侵犯的私权利主体也期望他们依法享有的权利,包括没有让渡的自由权利能在法律的庇护下得到正义的伸张和救济。于是,司法的公正裁决成了权力主体和权利主体对司法权的共同要求。这一制度继而又以其公正性被用来解决权利主体与权利主体之间的争议与侵权救济,替代私力救济。于是,从人权保障的视角,形成人民的司法救济权和有权获得公正审判的公正审判权,包括刑事的公正审判和民事争议(包括以国家为被告的行政诉讼)的公正审判两大类。不论是司法权还是公正审判权,司法机关是以诉讼审判的方式行使其职权或履行其保障人权的义务的,司法审判活动不同于行政管理和立法活动,具有独立的活动规律和运行机制,其最重要的功能是为社会提供最后的公正的审判。因而,公正审判成为了独立的司法权的内在属性和根本特征,司法独立也成为公正审判的前提和基础,司法独立的全部目的就是为了公正审判。

(二)影响公正审判的诸因素与公正审判权的价值诉求

1.影响公正审判的主要因素

良法、法官队伍(专业与道德素质、职位保障)、司法独立、法官中立不偏倚、司法公开、正当程序(一审)、举证质证、证据采信规则、职业律师队伍和获得律师帮助权利、司法内监督机制(审级监督与再审监督)、司法外监督机制(媒体与权力机关)、法官责任制度、司法的权威、公正的诉讼文化与社会传统等等,这些都是公正审判不可或缺的因素,一个完整的公正审判离不开上述诸因素的结合及其运行。但仔细考察影响公正审判的诸因素,可以看出,有些因素是决定性和前提性的,没有这些条件,司法公正就没有保障。而有些因素是按程序影响型的,即条件具备的程度高,司法公正的保障程度高,反之,则保障程度低。

合格的法官、正当程序和司法独立是其中三个最基本的因素。在前两个因素具备,辅之以其他渐进影响型因素的具备,司法独立的程度决定了司法公正的程度。司法独立程度很低的国家不可能有高度的法治,也不能保证司法公正,纵使社会的其它条件促进了司法的公正,那也只能是人治的一时昌明而不是法治稳定的保障。在具备司法独立和良好法官队伍的条件下,正当程序的完善程序决定司法公正的程度。但实践证明,没有绝对完善的程序,法官中的败类总是可能玩弄一些外行人看不出、内行人无法认定过错的“技巧”,披着司法公正的外衣,行司法腐败之实。

人的自然本性决定法官队伍的高素质、高保障都是相对的。因而司法权也需要被监督,当司法权完全独立而不受约束时,仅靠法官的良心既不能有效避免司法权的滥用,也不能有效对抗司法的腐败。

2.公正审判的基本内容

从民事诉讼看,有三个基本内容,即接触法院的权利:司法救济权与裁判请求权;公正审判的权利:程序上的公正、公开;结果公正请求权:实体上的公正。从刑事诉讼看,除了与民事诉讼相同的接触法院的权利、接受平等、公开、公正审判的权利外,刑事被告享有无罪推定的权利,《公民权利和政治权利国际公约》还对刑事被告人规定了一系列最低限度的保证:1.迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。2.有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。3.出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。4.讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。5.如果他不懂或不会说法庭上所用的语言,能免费获得译员的援助。6.不被强迫作不利于他自己的证明或强迫承认犯罪。

3.公正审判的平衡武装原则

公正审判强调双方当事人在法官面前是平等的,没有“强者”“弱者”之分,对“强者”要打压,比如在行政诉讼中实行举证责任倒置,在刑事诉讼中实行无罪推定等。具体说来是通过三条途径解决的:抬高被告人的地位、削弱公诉人的优势、淡化法院的国家代理人色彩,因此有了一系列保护被告人的刑法原则:罪刑法定、无罪推定、审判公开、被告人非经法庭审判不得定罪、不得因同一案由两次被追诉、不得自证其罪等得以确立。20世纪,特别是二战以来,随着人权事业的发展,对被告人的保护进一步加强,被告人在接受讯问时有权要求律师在场,有权保持沉默,穷困的被告人有权要求国家提供辩护帮助等。抬高被告人地位本身就是对公诉人优势的削弱,但人们还进一步限制权力可能的滥用,增加控诉的难度,比如公诉人不得诱供,对刑事案件采用比民事案件更严格的证据规则,等等。这样通过一抬一压,目的在于平衡“两造”的地位,使之处于基本平等的位置。

4.公正审判权的价值诉求

目前的理论研究成果有多种概括,如有的学者认为公正审判权的价值在于:(1)人权保障;(2)正当程序;(3)裁判者居中;(4)控辩平等对抗;(5)有利于被告[8]。还有学者概括为:(1)人权保障;(2)权力制约;(3)司法公正;(4)诉讼效率;(5)社会和谐[9]。还有学者对程序正义的价值进行揭示,如美国学者杰里·马修提出程序正义的“尊严价值理论”:他从程序正义对维护人的尊严的自觉意义出发,阐述了程序正义理论的核心内容,将这一程序价值理论建立在自由主义政治哲学的基础之上。他认为,法律程序的价值能否在法律实施中得到实现,完全取决于裁决制作活动采取什么样的形式和程序,这种通过法律程序本身而不是裁决结果体现出来的价值,即“尊严价值”[10]。陈瑞华教授认为程序正义的第一个价值是尊重人,使人成为目的而不是手段;第二个价值在于让人信服;第三个价值是法治得到社会认可,形成良性循环[11]。从这些论述中可以看出,公正审判的基本价值诉求是在诉讼运行过程中约束司法权力,努力寻求公正的判决结果,保障基本人权。

三、司法独立与司法受制对公正审判的保障

(一)司法独立对于公正审判的价值

司法独立实际是裁判的自主性问题,即裁判主体能够依据法律和良知裁判而不受外部强制。独立性是司法的内在要求,因为司法的本质是判断,即针对案件的真与假、是与非问题,根据证据认定的事实和既定的实体法,通过一定的程序适用并做出判断。司法的判断性要求它排除强制干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事。如果判断者有外来干扰,势必导致判断失误、错误或故意掩盖事实、曲解法律适用。只有独立的判断者在不受任何人左右的前提下,才可能保障判断的纯洁性,才可能保持中立,公正才有可能。因此可以说独立审判是司法公正最基本的前提。

公正审判的一个基本原则是一个人不能做自己的事情的法官,其原因就在于,当司法权从属于他人时,则会使法官审理的本与自己无关的案件成为“自己的案件”。“如果有人能够经常随意地对法官发布命令或指示,那么,法官除了服从法律以外,还要服从这些权威者的意志。当权势者的意志与法律的普遍意志相抵触时,就会产生法官应服从谁的问题。这时,法官对案件的判决与对权势者的敬畏联系在一起,而对权威者的敬畏程度又影响着法官的职业前程”。“对法官的支配权必然支配着法官对案件的判断,法官便会出于对权势者的敬畏而偏离法律。[13]

(二)对独立司法权的约束与监督机制是实现公正审判的必要保障

1.司法权本身需要约束

司法独立排除强制为公正审判提供的是可能性而不是必然性。因为对法官的不当干涉有两种情况,一种是强制性的干涉,还有一种是利诱性干涉。前一种情况会使法官被迫偏离法律做出不公正裁决,后一种情况则会使法官主动做出不符合法律的枉法裁决。司法权分立,其初衷固然是以司法权制衡立法与行政权,以诉讼和审判的方式为社会提供公正判断。然而,作为审判主体的法官首先是人,一个自然的、社会的人,其次才是法官,一个职业的、正义化身的人。作为自然的、社会的人,必然有人的脆弱和缺陷,有其要求的物质生存的条件。人的情感和荣誉左右着人的思想和行为[12]。当能够做出公正裁判的主体“可以”不公正裁判时,就为“利诱”的非强制干涉留下了竞技的空间。这就会影响法官超然的中立立场。

国家权力的历史证明,权力往往具有惯性和投机性,即使法律划定了界限,权力的使用也常常会有意或无意地溢出界限而侵犯他人的权力或权利。而且权力的溢出不光表现在立法、行政权力上,也表现在司法权本身。如果没有对司法权,尤其对法官形成广泛而有效的监督,司法独立必然走向司法权滥用,导致司法腐败。司法是主持社会正义的最后一道防线,是体现一个国家文明程度、特别是法治文明的窗口。“司法权是为社会排难解纷,掌握对公民生杀予夺大权的国家权力。司法公正,国家法制才有权威,社会才能安宁稳定,人民才有最后的依靠。司法腐败,则杜绝了人民的权利与自由受侵犯时的最终救济手段,冤无处伸,理无处讲,社会完全丧失对国家、政府、对党的信任感与凝聚力,人心背离,社会动荡”[14]。

2.司法独立是公正审判的必要条件,但远不是充分条件

司法独立是建立在国家机构被分别赋予特定而排它的职权的思想基础之上。因此,司法独立是司法公正的前提和必要条件,但远不是充分条件。能够独立判断的司法权,还必须做到中立不偏倚、依据既定的证据规则和审判程序查明事实,充分听取诉讼两造的意见,正确地适用实体法。为了约束司法权本身,防止司法擅断和司法权的滥用,正当程序制度应运而生并逐步完善。因此,司法的独立是有限的而不是绝对的独立,是在保证公正审判目的下的独立。形成对司法权及法官的有效监督至关重要,也是建构司法独立的关键所在。

理论上,在法治条件下,在司法独立且有充分保障的前提下,建设一支好的法官队伍,完善并严格执行程序,辅之以尊重司法的传统和文化,是一种目前已知的公正性最有保障和实现最大公正的体制。因而可以说是法治文明的高级形态所对应的司法公正,是司法文明发展的必由之路。而在司法不独立或独立性不高、缺乏充分保障的情况下,司法公正的确定性是有限的、没有保障的,因干涉人的干涉而异的。尽管干涉司法权的行为既可以是影响司法公正的不正当干涉,也可以是为促使司法公正的善意干涉(如我国所做的司法制度设计中某些安排与实践做法),虽然有时会因干涉者自身判断错误而影响了公正审判,但并不是被干涉的案件全都会变成“冤假错案”,相反。确实有许多这种干涉改变了一些原本可能发生的错误裁决,还有一些则有效提高了裁决的准确性、公正性和及时性。但这种司法体制在法治中掺杂着人治的因素。当干涉的正面因素更多时,也可以有相当程度的司法公正,但不可避免的也会因负面的干涉而存在相当的司法不公正。当负面干涉达到一定程度时,法治就形同虚设甚至走向异化了。

3.司法独立原则必须与司法监督相辅相成,才能成为一项良性原则

在独立司法制度中的法官,具有可以被社会信赖的人格和学识能力,而且处于合理的法院组织结构中,法官的行为受到公正程序的引导与约束。在这种情况下,依靠司法的自治,即法官的自主精神,就可保证法官“只服从法律”,只服从法官的良知与理性,从而获得司法的公正。而为保证法官“只服从法律”,必须有良好的司法内和司法外的监督。即在司法系统内部必须以正当程序形成一个自洽的自我监督、自我约束、自我纠错机制。而在法院外部又必须同时有一个有效的监督体系,以便在法院违反公正的程序,司法的公正受到法官擅权、专横腐败的损害时从外部拯救和修正法律的失灵。

司法内监督是司法系统自我改正错误的机制,通过这种机制,司法系统可以自我发现和纠正一审程序完成后的初审判决可能存在的错误,从而大大提高司法公正的概率。这种自洽的公正机制恰恰是司法可以独立的基础和前提。司法内监督是司法独立裁判的组成部分,按照制度化、程序化进行,受正当程序制约,对已经存在的司法错误具有强制性纠正功能,具有理性的运行机理。司法内监督包括二审终审程序中的审级监督和判决生效后的再审程序监督。在审级监督中,上级法院与下级法院是监督与被监督的关系,这和行政机关的上下级领导关系是不同的。不仅如此,上下级法院之间还应该是一种相互独立的关系,这种独立即使在最高人民法院和最基层的人民法院之间也同样存在着。因此,上级法院无权就下级法院的司法裁判事项主动向下级法院发布命令、指示或进行直接的控制。上级法院对下级法院裁判过的案件,只能在下级法院裁决结论产生,争议方提出新的诉讼请求之后,才能受理并按法定程序从新开始裁判活动。如果争议方对下级法院的某一裁决,根本就没有提出任何异议,那么上级法院就无权对下级法院裁判过的案件采取任何行动。再审程序监督则既包括上级法院对下级法院的监督,也包括本法院内部的监督,即院长认为本院已经发生法律效力的判决或裁定确有错误时可以提起再审程序。

司法内监督程序强调的是审判的亲历性。审判的亲历性要求对法院判决可能存在的错误的纠正必须以法定审判为基本方式。因为法官审理案件的活动虽然是以法院的名义进行的,但其本质是以法官个人为认识主体的司法认识过程,而且,这一认识过程中是在当事人及其他诉讼参与人的参加下完成的,表现为法官对当事人举证、质证、抗辩的认识及在这种认识的直接感知的基础上形成的心证。这种心证的形成只能以法官的知识、经验、职业道德和庭审的直接感知形成认识为基础,以法官直接参与诉讼过程为基本手段。“言词原则和直接原则的基本要求是直接参加诉讼过程的法官享有审判权,法官之外的任何机关、团体和个人即使法院内部的行政管理人员、其他审判人员都不能对法官的司法认识和判断横加干涉,以保障司法认识尽可能的真实,使行使司法权的法官的主观认识尽可能地与案件事实真相一致,并在法官自我确信这种一致已经完全达成时,对案件做出裁决”[15]。

司法外监督则是独立于司法制度之外的社会的监督。建立独立司法制度并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入圣,它只是要求法官的合格、法院结构的合格以及司法程序的合格。而在实务操作中,任何一个“合格的法院”和“合格的法官”都有其人格和认识上的局限性,而且“绝对的权力导致绝对的腐败”对于法院运作同样适用。在这种情况下,独立司法制度的合理运行也需要其他权力的制约以及社会的监督。司法独立是相对的,法院独立行使审判权,依法应该受权力机关、媒体及社会的监督。当然,司法外的监督必须以不代替司法审判、不干涉司法独立判断为前提。司法外的监督是在司法独立的前提和基础上的监督,其价值在于促使司法严格按正当程序进行,防止可能的错误,或者在发现错误后启动司法内监督程序。因而这种监督权行使的底限是不应构成对司法裁判的强制干涉,不能替代司法机制做出判决。也就是司法外监督以不影响司法独立为前提,而只针对法院实际的可能错误的判决促使司法内的监督发挥效用。

综上所论,笔者认为,公正是司法存在的目的,建立法制、采用司法制度,履行司法公正的职责,就需要全面建构实现实体公正的条件。这种条件建构、具备的程度与司法公正成正相关比例关系,可以无现接近绝对的实体公正。但由于司法审判的有限性,还不能保证绝对的实体公正。在穷尽一切司法内和司法外手段后仍然可能存在个别的司法腐败,这是相对完善公正的司法制度的一种必要的代价,不能因此否定司法制度而追求不切实际的绝对的个案的实体的公正。

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The judicial independence and judicial restrict in the view of fair trial the basic human rights

ZHANG Lu-rong

(Law college,China thammasat university,Beijing 100088)

Abstract: Fair trial and basic human rights from the Perspective of an independent judiciary, its entire purpose is to a fair trial. In order to prevent absolute power leads to absolute corruption, judicial power itself need to be disciplined, and thus judicial independence is not absolute, there is a fair trial under the mechanism of action was restricted by the need for justice, that justice should be subject to judicial supervision and administration of justice outside the supervision period. Administration of justice within the trial-level supervision and oversight, including retrial supervision, judicial supervision, including the media outside the supervision, monitoring and other social authority and supervision, while the administration of justice outside the supervision of a non-place of justice, does not constitute improper interference in the judicial power of floor .Judicial independence and judicial co-integrated in a fair trial restricted

Key words: judicial independence ; fair trial the basic human rights ;judicial restrict ;inner judicial supervision and outside judicial supervision

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