阻隔人治：法官职业素养是公正司法的保障

摘 要 法官拥有特有的“技术理性”，优越于行外人之治，是公正司法的基本保障。相对于政府推动、民间推动，法官将成为推动法治的“第三种力量”，建立法律职业共同体，提高法官职业素养，将会成为中国法治发展的最直接的突破口。有鉴于此，本文拟从法官本身的特殊素养着手，对职业素养的内容和范围、职业素养的特征和优点、职业素养的价值和作用、职业素养的立体构建等方面进行探讨，试图寻找法治与人治的藩篱所在，以解释法官之治为什么不会走向人治。

关键词 素养因素 技术理性 职业技能 立体构建

作者简介：兰千卉，金华市婺城区人民法院婺北法庭，研究方向：民商事审判。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-289-02

法治和人治，如同莎士比亚“To be or not to be”难题在文学界和哲学界的地位一样，历来是中国法学领域争论次数最多，时间最长，影响最大的一个问题，但无论是古代先秦的“儒法之争”，还是公元20世纪70年代末80年代初的“法治与人治”的讨论，“人的因素”无一不是不可避免的走入死胡同。主张贤人之治或者法治与人治相结合的学者和思想家认为，搞法治，最终还是离不开人的作用，“徒法不足以自行”， 法的制定、实施和执行都要依赖于人的智慧和才能，法治归根到底还是人的治理；而坚持法治的学者，或者致力于制度与规则的构建，或者倾心于法治宏伟的精神内涵，却始终都没有将眼光投注于法官本身的内涵和素养上，无法解释法官之治与人治的区别和分野，更不可能进一步提出“法治就是法官之治”的职业构想。这正是历次的讨论一直都没有明确的争论焦点。法治与人治，就如同人的双耳，始终无法在同一平面内正面相对。有鉴于此，本文拟从法官本身的特殊素养着手，对职业素养的内容和范围、职业素养的特征和优点、职业素养的价值和作用、职业素养的立体构建等方面进行探讨，试图寻找法治与人治的藩篱所在，以解释法官之治为什么不会走向人治。

一、法官职业素养的内容和范围

综观西方，单从法学的角度分析， 西方式法律职业的形成，一般需要两大方面的前提：外在的制度条件（即苏力所说的外在的激励制度）和内在的素养因素。内在的素养因素也即是笔者此文所要探讨的职业素养，那么它包括的内容和范围有哪些呢？笔者认为法官的素养因素包括：

1.职业信仰。在多元化的哲学取向和宗教信仰基础上，坚持党的领导，牢固树立讲政治的意识，信奉法治和法律。

2.职业伦理。遵循一套使其合乎职业身份，并在大众道德和职业利益之间保持良性张力。

3.职业行为。法官的言谈举止应符合法官中立、超然的形象，以给当事人公正、信任的感觉。

4.职业语言。任何职业均拥有自己的职业话语体系。法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，一是来自法学理论的法学术语。

5.职业知识。法官职业知识就是指法律知识。法律知识就属于一种实践性知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。

6.职业技术。法官职业技术主要包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法律文书制作技术等等。这种技术非经法律教育和法律实践的长期训练，是无法被掌握的。

7.职业思维。思维是职业技能中的决定因素。法官具有理性的思维，这是指法官思维判断力的理智与成熟，表现为法官的意识、观念或态度的自主性。

这七项素养因素——也即我们平常所说的“法官的职业素养”。第一项为政治素养，第二、三两项为道德素养，后四项构成也可合称为职业技能，也即技能素养。

二、法官职业素养的特征和优点

法官职业素养是一种不同于大众“自然理性”的专门化的“技术理性”，其技能与伦理的统一主要是靠法律教育的统一。那么，法官的职业素养到底具有怎样的特征和优点，从而阻隔人治，并保障司法公正呢？

（一）政治素养和道德素养让法官遵循三个至上并司法为民

在某种程度上的可以说法治社会是“司法为民”的社会。法官的职业信仰则是维系法治社会“司法为民”地位的制度内的精神保障。由于法律职业者是法律机器的操纵者，是法治文明的传播者，如果法治主体——法官本身无信仰追求，法治就会沦为纸上谈兵。法官的政治情感和法的神圣性的观念，是法本身之存在及其效力的“合法性”根据，是法官之治与人治的精神分野。法官政治素养和道德素养对于法治社会“司法为民”的作用主要表现在：

第一，三个至上。对于法官来说，三个至上的信念使其产生的是从事法律职业的无上尊荣感和法律规则至高无上的行事原则。这就使得法官无论是在强权或是在其他显赫之物面前仍然是以党的事业、人民的利益和宪法、法律为至信，这无疑为“司法为民”的实现打下了坚实的信念基础。

第二，法官的权利本位、权力制约的信念使得法官在面对权利与权力的冲突时，在面对专横的强权时，挥舞正义之剑，树立司法权的威信。

第三，强烈的职业荣誉感使法官能够恪守法律职业伦理。法律职业伦理的忠诚于法律的保守意识、远离舆论的出世性等特征使法官获得了刻板、理性的社会形象，但也使公众对他们产生了信任感，同时也促成了公众对司法机关的信任。

（二）法官职业语言确保“权利——义务”的量化性与法官思维的精确性

法律语言的“权利——义务”量化性特征决定了法官的思维的高度的精确性。语言是思维的载体，伴随着法官对法律概念精确性追求的是法官思维的精确性。在这个意义上，法官被比喻成“制作判决书的机器”，尽管这种说法有失偏颇，但却不失为法官思维精确性的一个生动观照。法官思维的精确性在最大程度上遏止了人性中的非理性因素对司法理性的侵扰，防止法官在判断、裁量中的恣意和任性，从而避免司法走向人治。人治中的司法（如中国古代社会的司法）在法律语言技术上的特点是：语言的模糊性、权利义务的非量化性等。

（三）法官职业知识与职业技术的垄断保证与司法自治

法律职业的知识与技能的垄断性为司法自治提供了技术上的保障。在法治社会，司法制度是关系到保障正义与自由的制度，司法权的行使者在裁决纠纷时往往拥有对生命、财产和自由的生杀予夺的能力。在数千年的人类文明史中发展成型的近现代司法制度已被证明是迄今为止最为有效的在解决纠纷中保障正义实现的制度安排。而这种解决纠纷的制度是如此的复杂，以至于需要有一个经过长期严格的职业知识、职业技术训练的阶层存在并排他地操作这项制度，才能保障它的完美。

因此，司法自治的一项重要功能是，在知识上和操作技能上阻隔外行行外人士入侵，减少道德话语的侵入，使法律活动专门化，成为技术专家的专属而不是任何人都可以指挥干预的领域，从而避免司法沦为人治。司法的非专业化、法律与道德的混同以及司法权在整个权力体系中的边缘化而导致的司法领域的附随性往往是诸多人治社会的共性。

（四）法官职业思维的形式理性主义和司法中立

法官思维特点的核心在于形式理性主义，无论是逻辑的缜密，还是正当程序，最终都可体现为形式理性——对规则合理性或制度合理性的追求。因此，在整个社会的实体道德面前，形式化的司法制度是“中立”的。这种“中立”的性质由法官的形式理性主义的思维所决定，并受它的保障。从某种意义上说，司法制度中的形式主义正是法官思维的形式主义的延伸和具体化。只有法官操作下的形式理性化的司法制度才可能是“中立”的。否则，它有可能蜕变为以实质理性为特征的人治下的司法制度。

人治社会中的司法解纷机制主要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处置社会纷争，法律只是“办事的参考”；人治下的司法轻视形式合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它是实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个个案都能得到实质合理的处理。

三、法官职业素养的价值和作用

笔者认为法官职业素养对阻隔人治保障司法公正的价值和作用表现在以下几个方面：

（一）法官政治素养和道德素养对保障司法公正的意义

法官政治素养和道德素养可能抑制“司法暴政”的产生。如果只赋予法官以独立的地位，而不给法官一些合理的制约，其结果很可能是司法公正变成了“司法暴政”。法官的政治素养和道德素养可以抑制法官权威扩张为司法暴政。一般来说，其具以下三种功能：“是一种自我约束力，对主体之任意性起到一种约束作用；是一种内在的感召力；是一种人际的亲和力。” 法官的政治素养和职业道德可以塑造称职的、令人信任的法官。法官职业道德准则不仅仅是对法官的制约，从另外一个角度来看，它也保障了法官的独立性。因为在法治国家中，对法官的违纪违法进行惩戒时，必须首先要遵循法官职业道德准则。

（二）法官职业技能对保障司法公正的意义

1.法官职业技能与司法公正。法官职业技能之所以能够成为法治国中司法公正的一个重要基础，其原因之一就是法官职业技能为人们提供了一种有价值的服务。法官职业技能为人们提供的有价值的服务就是公正的司法。法官职业技能是一种实现司法公正的手段。法律技术的高超表现在：它在不可能讲理的情况下讲理、与“不讲理”的人讲理；既要法官能动地审理案件，又要法官专横审理。法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法律文书制作技术能够让具有理性的人们相信法官的裁判是正确的和合法的。

2.法官职业技能具有“智力认证”上的优势。 法官职业技能之所以是法治国中司法公正的基础，还在于学习和掌握法官职业技能的难度比较大。因此，可以通过严格的司法资格考试和培训，加大担任法官的难度，使社会公众普遍认为法官是社会的精英，从而树立起法官在社会公众中的权威性，同时也增强了法官的荣誉感。这也使法官在社会上具有某种先天的‘显贵’地位。

总之，法官政治素养和道德素养能够使法官纯粹技能的功能得以发挥。如果没有法官政治素养和道德素养，就会影响到法官的职业技能的有效发挥，因为法官的职业技能是一种有意识地排斥道德与政治等诸种外在因素，是所谓“人为理性”或“技术理性”，其中的道德含量很低。法官政治素养和道德素养可以对法官职业技能中所存在的弊端有抑制的作用。这种对法官职业技能所存在的弊端的抑制，可以使法官纯粹的职业技能得以有效的发挥，从而能够实现司法公正。

四、结论

法官之治会不会走向人治？法官之治是否优越于行外人之治？从职业素养方面看，法官之治不会走向人治，因为法官拥有柯克大法官所称的“技术理性”。法律职业语言可以最大化地将所有社会问题进行量化实证分析，从而避免了概念模糊分析的大众化思维；法律职业知识语权的垄断在法律共同体与一般大众及政治家、行政官之间设立了专业的屏障；法律职业的技术理性克服了人治朝令夕改、不可预期的特征，彰显了法官的权威；法律思维的形式理性避免了人治的自然理性，保证了道德与情感不随意涉足法律逻辑的领域，确保了法治理性的轨道；法律职业信仰保障了法律至上的权威，排除了行政习惯甚至恶习，克服了人治的权力至上；法律职业伦理使法官超然出世，不受舆论和大众情绪的影响，成为社会正义的最后安全阀，而法官的政治素养让法官遵循三个至上并司法为民。所以说，正是由于法律职业的特殊素养，法官之治才不会走向人治。从制度层面上讲法官之治要比非法官之治优越（我们不排除非法科人才可能非常胜任政府法务或企业法务工作的情况）。因为法官经受过特殊的职业素养训练。“法官的自由技术，成为整个社会的自由条件，成为普通人践行自由、实验技术的条件，这正是法治真正的意涵。” 相对于政府推动、民间推动，那么法官成为“第三种力量”。建立法律职业共同体，提高法官职业素养，将会成为中国法治发展的最直接的突破口。

注释：

李鍌，等.孟子.离娄篇.新华出版社.2008年版.

张薇薇.职业法律家阶层存在的外在条件分析.北大法律评论.第3卷第2辑.法律出版社.2007年版.

孙笑侠，等.法律人之治.中国政法大学出版社.2005年版.第56页.第60页 .第126页.

章剑生.《公法的道义基础》演讲稿.

李猛.爱与正义.出版信息不详.

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