我国反垄断民事诉讼制度面临的挑战及其变革
司法是反垄断法有效运行的关键,而普通的民事诉讼制度很难满足特殊的反垄断民事诉讼实践的需要。我国反垄断司法效率不高、制度运行不畅的实践也表明,现行司法制度对反垄断民事诉讼已经构成了严峻挑战,变革反垄断民事诉讼制度势在必行。为了进一步推进我国反垄断民事诉讼,必须以消费者利益为变革导向,赋予间接购买者、消费者组织、检察机关原告资格,建立反垄断集团诉讼制度,明确反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的处理规则,降低证明标准、减轻原告举证负担及建设高素质司法人员队伍。
[关键词]反垄断;民事诉讼;反垄断法
[中图分类号]D925.1[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2011)04-0161-06
蒋岩波(1966—),男,博士,江西财经大学法学院教授,主要从事竞争法研究;喻玲(1977—),女,江西财经大学法学院副教授,华东政法大学博士研究生,主要从事竞争法研究。(江西南昌 330013)
本文系国家社会科学基金项目“反垄断司法制度研究”(项目编号:09BFX047)的阶段性成果之一。
我国反垄断法实施两年多来,人民法院总共受理反垄断诉讼案件11例,其中行政诉讼1例,民事诉讼10例。反垄断诉讼呈现出以下特征:(1)立案案件数量不多、已决案件数量较少;(2)诉讼形式主要是民事诉讼、类型比较单一;(3)案件判决结果多为被告胜诉,尚未出现真正支持消费者诉讼请求的案件;(4)案件诉讼请求多为停止违法行为,消费者提起的损害赔偿请求都是象征性的;(5)案件多集中在《反垄断法》刚生效不久的2008年和2009年,到2010年基本上没有个人或者企业再提起反垄断诉讼。即便是在2010年备受关注的“3Q大战”①中,尽管两者“你告我来我告你”,但是其诉讼理由多为侵犯名誉权、不公平竞争;而消费者对其的诉讼理由则多为侵犯隐私权、消费者选择权②。两者都未涉及反垄断诉讼。总之,反垄断民事诉讼呈现司法效率不高、制度运行不畅特征。现行司法制度对反垄断诉讼实践,尤其是反垄断民事诉讼实践已经构成严峻挑战,变革反垄断司法制度势在必行。
一、我国反垄断民事诉讼制度面临的挑战:程序规则的比较与反思
在上述人民法院受理的10起民事诉讼案件中,有7起关于滥用市场支配地位,2起关于行政垄断,1起关于垄断协议,其结果要么是不予受理、要么是驳回起诉、要么是和解后撤诉,[1]目前尚未出现原告真正胜诉的案件。通过对这10起案件所涉问题进行深度分析,我们认为,现行司法制度对反垄断民事诉讼构成的主要挑战包括:
(一)诉讼主体资格的不周全
这是指间接购买者、消费者组织诉讼主体资格不明确,提起诉讼有师出无名之嫌。(1)间接购买者。受传统侵权行为理论的影响,不是侵权行为的直接受害者很难有侵权之诉原告资格。垄断行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”,即其危害后果不但直接作用于同一层次(水平层次)的多个、多种相对人,而且像涟漪一样向不同层次(纵向层次)传递,常常殃及到人数众多、处于分销链下游的普通消费者。[2]因此,将原告资格赋予虽非案件间接利害关系人,但身为所有垄断行为后果的最后承担者,也的确是因为垄断行为遭受实际损失的间接购买者(常常是消费者),不仅已经成为美国超过35个州的共同选择,[3]也成为大多数国家共同的制度选择。然而,无论是根据我国《民事诉讼法》第108条,还是根据《反垄断法》第50条的规定,间接购买者的原告资格多处于不清晰的状况。间接购买者诉讼师出无名的现状,既造成反垄断司法“先天不足”,也破坏了反垄断法的威慑效果。(2)消费者组织。各国消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体,他们往往承载着“就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼”的职能。日本在2008年还成立了专门的“消费者组织诉讼制度组委会”,以更好地完成其“消费者组织代替消费者进行诉讼”的职能。欧共体法院在1994年通过判例的形式亦肯定了消费者组织在反垄断诉讼中的原告资格。欧洲消费者组织(BEUC)在1992年要求欧共体委员会(EC)调查欧洲汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议,认为该协议虽有利于欧洲汽车生产商,却不利于欧洲的消费者。EC认为BEUC的请求权不符合欧盟的利益,从而拒绝展开调查。BEUC向欧共体法院提出了申诉。欧共体法院指出,BEUC的请求权有利于维护消费者利益,符合欧洲的整体利益,EC应当予以调查。[4]
(二)反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系处理规则不清
反垄断公共实施与反垄断民事诉讼是一个问题的两个方面,两者既相互补充,亦相互冲突。这些冲突在司法实践中主要表现为反垄断民事诉讼的提起是否需以行政执法作为前置程序。对于私人诉讼而言是否当以执法机构对某一些行为是否违法为前提条件,各国做法不一。国际竞争网络(ICN)在一项调查中收到的来自13个国家③的有效问卷显示,尽管各国做法不尽相同,但是没有一个国家规定竞争主管机关对正在进行的私人诉讼案件有停止调查的义务。其中:有4个国家的法律规定,反垄断主管机关(或竞争法庭)认定违法行为是提出赔偿请求的先决条件;有1个国家对此没有明确回答,也没有对此问题处理的惯例模式。该问卷调查涉及的其他8个国家并无此规定,其中有1个国家规定,如果有不同的诉讼在同时进行的话,民事法院必须停止这些诉讼直至竞争主管机关的决定确定为止;有1个国家规定的受理相关案件的民事法院,必须向上诉法院而不是竞争主管机关也不是竞争法院,递交一份初步裁决(preliminary ruling)申请。目前,国内反垄断民事诉讼是否需要以反垄断执法机关的行政认定为前提在立法中尚存冲突,在理论界也有争议。该冲突表现为,我国《反垄断法》第53条规定,对反垄断执法机构依据《反垄断法》作出的关于经营者集中以外的决定不服的,当事人可以选择是否行政复议,而我国《行政复议法》第14条规定,对具体行政行为不服的应当先申请行政复议。碰到关于垄断协议或者滥用市场支配地位的反垄断案件,究竟应不应该复议前置,我国没有定论。有些专家认为,《反垄断法》第38条规定,执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查,对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报,但并未说明可以直接向法院起诉。因此,只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后,当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼。而另外一些专家则认为,上述观点对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义,但却与现代法治的要求不符,我国应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。[5]
(三)证明制度规定不科学
反垄断案件的证据获取艰难是各国执法机构公认的事实。对于民事诉讼的私人主体而言,一方面,由于取证方式的匮乏,其自身往往很难获取诉讼所需相关证据;另一方面,如果无特别的法律规定,即便是执法机构所掌握的证据,也很难为提起民事诉讼的私人主体所利用。为减轻原告的举证负担,很多国家建立起一系列相通的规则来鼓励原告通过私人实施的方式维护自身权益。这包括两点:(1)降低证明标准。大多数国家,如澳大利亚、加拿大、塞浦路斯、爱尔兰、马耳他、斯洛伐克共和国、南非、英国、美国等,对反垄断民事诉讼原告所主张的事实适用优势证明(较高程度的盖然性,balance of probability)标准,而不是一般案件中所适用的高度盖然性(high de-gree of probability)标准。即只要负有举证责任的一方能够证明其主张的事实存在的可能性大于不存在,那么其证明责任就履行完毕。[6]而在我国,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第73条规定,对该问题则适用高度盖然性标准。(2)课以执法机构提供证据的义务。许多国家的法院有权要求执法机构交出其掌握的证据;还有少数国家甚至规定执法机构有义务为民事诉讼原告提供必要的行政协助,以减轻原告的举证负担。根据《规定》第17条规定,该协助义务的主体限于人民法院,可供使用的证据,则限于申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料三个方面。该制度尚未虑及反垄断民事诉讼中原告常常不仅是因为客观原因,而是因为缺乏对垄断行为限制及其分析过程的一般性了解等主观因素,而不能自行收集证据的特殊状况。加之,在举证责任上,反垄断民事诉讼遵循“谁主张,谁举证”的一般原则,现行反垄断民事诉讼的证明制度总体缺乏科学性。
(四)案件归类的不周延性
最高人民法院在《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)中将垄断纠纷归类于第五部分知识产权纠纷。不可否认的是,确有一些垄断行为会涉及知识产权,尤其是知识产权滥用的行为,因而在当前反垄断诉讼案件数量不多的情况下由知识产权庭审理反垄断案件本无可厚非,但是,需要强调指出的是,垄断行为并非必然涉及知识产权。将垄断纠纷简单地划归知识产权类管辖并作为知识产权下的三级案由目录,确有大题小作之嫌。
(五)反垄断司法机构的现状不足以应对反垄断案件的挑战
反垄断司法机构包括法院和检察院。目前,两机构在反垄断方面都存在不足:(1)法院内部分工不清。在民事、行政法庭分立的情况下,当“行民交叉”之时,法院内部出现分工不清的问题。(2)检察机关行使反垄断公诉权存在障碍。在公法私法化和私法公法化不断演进的今天,公共利益的重要性与现实状况的严峻性正被逐步认识,允许公共力量适当介入私法领域已经势在必行。[7]但是,在我国,作为可以介入私法领域的主要公共力量——检察机关,其职权活动明显以刑事诉讼为中心。检察机关作为国家利益与社会公益的代表单独提起民事诉讼和行政诉讼尚无相应法律规定。(3)现行司法人员的选拔机制不能够满足反垄断司法实践的需求。根据《法官法》与《检察官法》的规定,我国对司法人员的选拔主要是通过国家司法考试来完成的。司法人员队伍中具备经济学专业背景的不多,而对反垄断立法理念和反垄断专业问题有精准理解的更是少之又少。缺乏反垄断专业知识的普通法官、检察官难以胜任反垄断诉讼的裁判、检察工作。这也是造成各地将垄断纠纷拒之门外或者悬而不决的现象的重要原因之一,我国反垄断司法呈现“盛名之下,其实难符”的局面也就见怪不怪了。
二、我国反垄断民事诉讼制度变革的基本价值:以消费者利益为导向
要推动反垄断民事诉讼变革首先必须解决观念问题。只有扫清了思想上的障碍,转变了观念,才能够事半功倍。芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据主导地位后,经济效率似乎成为美国反垄断法的基本价值目标,波斯纳法官甚至宣称:“效率是反托拉斯的终极目标,竞争只是一个中间目标,只不过这个中间目标常常离终极目标足够的近,使得法院不必看得更远。”[8](P32)但是,在对相关经济学概念、竞争立法历史、近年来的判例法研究的基础上,有学者指出:“芝加哥学派将反托拉斯政策建立在反托拉斯的目标是促进经济效率的基础上。这个基础是有瑕疵的(flawed)。反托拉斯法的终极目标是保护消费者。”[9]从法律历史来看,反垄断法的鼻祖《谢尔曼法》的产生是为了抵抗在资本主义由自由竞争逐渐走向垄断阶段中产生的托拉斯、价格协定、联合抵制等严重损害了消费者利益的行为。因此,“反托拉斯法有且只有一个目标,即保护与增进消费者福利”,[10]对消费者利益的强调,也是其他国家(地区)立法的共同选择。如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定:“竞争法的基本目的是改善经济效能,以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。2004年修订的《芬兰竞争法》第1条则强调,在适用该法时,应对消费者的利益给予特别关注。类似的规定也出现在日本、韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说,对消费者利益的保护,不仅是美国反托拉斯法的主线,而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点。[11]在反垄断的实践中,在进行对可能导致消费者福利与社会整体福利相冲突的行为裁决之时,例如对一个可能提高价格但是减少生产成本的并购案件裁决之时,至今未有一个法院作出了保护经济效率,而不顾消费者利益的选择。[12]
我国《反垄断法》第1条中出现了多元化的价值目标。学者们认为,多元化的价值目标可能会稀释(diluting)法律的价值导向并危害(jeopardizing)法律的实施。如果为解决该立法困境的出路在于在多元化的价值目标中进行选择的话,那么保护消费者利益应该是我国《反垄断法》不言自明的选择。因为我国《反垄断法》不仅在第1条明确要求将消费者利益作为其保护的基本法益之一,而且在其他条文中勾勒了《反垄断法》保护消费者利益,“使其免受剥夺其竞争利益、利用市场力量将其福利转移至一些企业的行为伤害”[13]的基本内容:(1)对于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业而言,其不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益(第7条)。(2)对垄断协议豁免而言,经营者必须证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”(第15条)。(3)对经营者集中而言,在审查之时必须考虑经营者集中对消费者的影响(第27条)。
三、我国反垄断民事诉讼制度变革的四大举措
为应对挑战,处理好反垄断案件,维护《反垄断法》的权威,在确定好我国反垄断诉讼的基本价值以及提高司法人员的专业素质之后,我们可在以下四个方面作出适应性的制度安排:
(一)清晰界定原告资格
如何确定民事诉讼当事人,对于高效率地实现民事权利救济和民事诉讼目的有非常重要的意义。第一,赋予间接购买者以原告资格。在过去,赋予间接购买者原告资格的最大制度障碍来自传统的“与争议有直接利害关系的人是民事诉讼的当事人”的当事人适格理论。随着公法、私法的交融,公共利益诉讼的出现,司法解决纠纷的功能不断扩大,进入诉讼程序请求裁判确认的利益日趋多样化,当事人适格理论在实践中被扩张、司法所保护的利益范围逐渐扩大已经是不争的事实。使消费者明确对垄断行为有提起民事诉讼并要求赔偿的权利,这样的制度设计有其正当性。第二,赋予消费者组织原告资格。消费者权益保护协会是依法成立的、保护消费者合法权益的社会团体。为确保受损害的消费者能够获得其应有的救济,赋予消费者组织代替消费者进行诉讼的原告资格不失为一条保护消费者利益的路径。第三,赋予检察机关原告资格。赋予检察机关反垄断公益诉权,既符合法律和宪法的精神,也符合世界反垄断司法的趋势。在各国为社会正义而战的斗争中,公益诉讼毋庸置疑发挥了重要作用,已经成为各国反垄断民事诉讼的必要内容之一。在我国,将这一权力赋予检察机关具有权力来源上的合法性。因为我国《宪法》第129条规定:“中国人民共和国检察院是国家的法律监督机关”,《民事诉讼法》第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受害的单位或者个人向人民法院起诉”,《人民检察院组织法》第4条规定,人民检察院通过行使检察权,“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产”。
(二)建立反垄断集团诉讼制度
鉴于个人进行诉讼代价太大、成本太高,且为消解法院对于赋予间接购买者反垄断原告资格会造成过多个人起诉、法院无法应对之担忧,我国可以借鉴美国的做法,引入集团诉讼制度。为了平衡反垄断公共实施与私人实施的关系,以确保最有威慑力的效果,集团诉讼的机制应建立在以下基础上:(1)集团诉讼是强制性的;(2)实施许可(enforcement license)最初全部赋予反垄断执法机构;(3)对私人主体实施许可的分配应该通过竞价的方式完成(先向法院缴纳押金);(4)允许反垄断执法机构回赎(buy-back)该实施许可。[13]该制度在建设过程中,还应建立“合格集团”审查规则、和解司法审查制度、胜诉酬金制度[14]等。
(三)明确反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的处理规则
为保护消费者的利益,允许间接购买者直接向法院提起民事诉讼、寻求救济是大多数国家的共同选择。但是,赋予间接购买者直接起诉权绝对不是解决反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的全部处理规则,行政前置的逐渐被否定,并不意味着行政执法机构的调查和裁决结果,在法院的反垄断民事案件的审理中,不具备重要性。事实上,强调法院与反垄断执法机构之间的协调与合作,尤其是执法机构应该以“法庭之友”(amicus curiae)的身份参与到反垄断民事诉讼中来,既是一些反垄断执法机构的职责,也成为法院与反垄断执法机构之间合作的主要方式。如美国联邦贸易委员会常常就案件争议的焦点所在向法院递交法庭之友报告,以提供相关信息、让法官了解案件争议所在、协助诉讼的执行。德国规定,应法院要求,联邦卡特尔局需在所有卡特尔案件中递交所有的总结、记录、命令以及决定;联邦卡特尔局的工作人员应在诉讼程序中扮演一个积极的角色。近年来,在我国各级法院审理案件的过程中,一方邀请或双方当事人分别邀请法律专家举行“专家论证会”,或向法院提交“专家法律意见书”的现象逐渐增多。尽管“专家法律意见书”与“法庭之友陈述”有形似之处,但是由于“专家法律意见书”存在有偿性、单方性、失范性等弊端,有违程序正义理念,故建议,在借鉴“法庭之友”制度合理内核的基础上,总结我国司法实践中已经试点的专家咨询制度,建立新型的、专门的反垄断专家咨询制度,以便节省诉讼资源、提高审判效率、更好地为公正司法服务。其内容应包括:专家咨询委员会的人员组成、工作原则、咨询效力、工作内容、工作方式、办事机构、保密制度、回避制度等。其中,咨询意见的公示制度尤其关键。
(四)减轻原告举证负担
减轻原告举证负担的首选方式是,降低证明标准。其具体做法是在未来制定的《反垄断民事诉讼若干规定》中,明确对原告主张的事实适用较高程度的盖然性标准,借鉴大多数国家的做法降低证据门槛,将情况证据(circumstantial evi-dence)(也称间接证据、旁证,指案件发生时周围的事物所构成的证据)吸入反垄断民事诉讼案件可以接受的证据范围,在缺乏直接证据的情形下,可以借助企业在市场上的种种迹象推定(presume)卡特尔的存在,不寻常的平行变动亦可成为证明卡特尔存在的表面证据(prima-facie-evidence),[15]并建立相应的间接证据使用的规则。以卡特尔的合意证明为例:(1)进行证明的不是案件主要的待证事实,而是其他与待证事实密切联系的,有助于了解待证事实的“周边情况”;(2)必须根据这些情况,根据推理推导出主要待证事实的存在;(3)推理必须有确定证据,且这些“周边情况”必须能够重要、明显、一致地指向特定事实,甚至能够“唯一合理”地解释卡特尔合意的存在;(4)采用间接证据的一方,仍须证明间接事实的存在,并有义务说明该事实的含义,以说明这些“周边情况”能唯一合理地解释卡特尔合意的存在。其次,应该明确授予法院可以要求执法机构开示其掌握的证据,甚至有权要求执法机构为民事诉讼原告提供必要的行政协助,以增强反垄断案件的确定性、透明性。最后,鉴于反垄断案件的证据往往处于垄断行为人控制之下,证据离被告近而离原告远,我国可以将反垄断侵权案件列为特殊侵权案件,适用“举证责任倒置”的原则。
注释:
①“3Q大战”是指腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(共简称“腾讯公司”)与北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司和北京三际无限网络科技有限公司之间的纠纷。2010年11月,北京市朝阳区人民法院已正式受理腾讯公司诉后者涉嫌不正当竞争案。
②如江西南昌市东湖区人民法院受理的唐伟诉腾讯公司案中,其诉讼理由是被告侵犯了消费者的选择权及公平交易权。
③这13国包括:澳大利亚、比利时、巴西、加拿大、塞浦路斯、匈牙利、日本、马耳他、墨西哥、波兰、西班牙、南非和美国。
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