比较法视域中的公设辩护人制度研究

内容摘要：公设辩护人制度建立的正当性基础在于：实现公民律师辩护权、兑现国家刑事法律援助义务以及矫正辩护服务的过分商品化。公设辩护人具有公务人员与辩护人的双重身份，从诉讼构造、立法规范及历史沿革上看，公设辩护人的基本属性是辩护人，他们应首先遵循律师职业伦理，而非公务人员的行为规范。实际运作中，公设辩护人组织的隶属关系影响到其独立运作；其受案范围的确定既存在根据贫困与案件性质的双重标准模式，也包括与强制辩护制度相结合的模式；从保障被告人权利角度上看，公设辩护人的纵向代理方式优于横向代理方式。通过借鉴公设辩护人制度的成功经验，形成社会律师与公设辩护人多元并存的刑事法律援助模式，以维护我国公民律师辩护权。

关键词：公设辩护人制度 律师辩护权 新《刑事诉讼法》

作为刑事法律援助的实施模式之一，公设辩护人制度是指以国家设立的公共机构为组织形态，以公设辩护人办公室为运作形式，雇用全职公设辩护人为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的制度体系。与指定律师制度、合同制度等私人律师模式 〔1 〕相比，公设辩护人制度最大特征在于采公职律师模式，即国家雇用领薪公设辩护人专职从事辩护服务。〔2 〕现代意义的公设辩护人制度诞生于美国，1914年洛杉矶县成立了世界上第一家公设辩护人办公室，目前该制度成为美国贫困者辩护服务体系中的重要组成。英国于1998年率先在苏格兰爱丁堡设立公设辩护律师办公室，而后又在英格兰与威尔士两地试行公设辩护人服务，形成了私人律师与公设辩护人并存的援助模式。加拿大也是较早进行公设辩护人制度理论研究与实践活动的国家。20世纪末开始，立陶宛等大陆法系国家也纷纷建立公设辩护人制度。事实上，我国南京国民政府1928年《刑事诉讼法》即有“公设辩护人”之规定，目前该制度仍施行于台湾地区。可以说，公设辩护人制度在世界范围内得到采用。本文基于比较法的视角，分析公设辩护人制度的基本理论与实践问题，并初步设计我国公设辩护人制度的建构方案。

一、公设辩护人制度的正当性反思

长期以来，人们的法律服务市场化理念根深蒂固。自刑事法律援助国家义务化后，人们认同的是国家购买私人律师的法律服务，至于国家的购买行为是否等价，取决于本国的人权保障理念状况、国家承担法律援助义务认知程度以及律师团体斗争效果等因素。但这并不影响私人律师提供法律援助乃有偿行为的本质，这也与市场理念相契合。基于这一法律传统，人们指责公设辩护人损害了法律服务市场化的正常运作。因此，私人律师模式仍旧是很多国家常见的援助模式。如加拿大的一些研究指出公设辩护人制度在成本控制、辩护质量保证等方面优于司法保障模式，〔3 〕但直至今天，司法保障模式仍是加拿大最常见的援助模式。〔4 〕人们对公设辩护人制度的质疑，实质上是担忧法律服务的国家化。显然，公设辩护人制度与法律服务市场化理念相悖，其打破了法律服务由私人律师垄断的传统。吊诡的是，国家设立一个专门任务是对抗自己的机构，意欲何为？笔者以为，公设辩护人制度设立的正当性基础体现在如下三个方面：

（一）实现公民律师辩护权

现代刑事诉讼强调被告人程序主体地位，面对控诉机关的不利指控时，被告人享有相当的防御权，即应获得律师辩护权。究其原因，刑事诉讼具有极强的专业性，检察官是受过专门训练的法律人，拥有法律赋予的强制性手段，追诉活动亦由公共财政支持，被告人如果缺乏律师的有效辩护，从程序正义或者实体正义的视角上看，他们将不可能获得一场公正的审判。因此，律师辩护权是被告人的“必需品”而非“奢侈品”，它关涉被告人实现其他诉讼权利的能力，是被告人所有诉讼权利中最为重要的权利。事实上，两造只有平等对抗、充分论争，才有利于发现事实真相，所谓“二论相订（争辩），是非乃见”。从另一角度上看，律师辩护权可以抑制不当追诉、限制权力的恣意。因为“刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查、审判加以审视，使国家不陷于无缪性神话，从而实现公正程序的制度”。〔5 〕然而，实践中大部分被追诉者并无资力聘请律师，如果因贫富差距而导致司法差别待遇则是对公平审判的莫大嘲讽。正义不应由财富来决定，如果贫困者没有律师的帮助，司法将在富人与穷人之间划分一条界线，一边是富人，将获得公正的审判；另一边是穷人，被拒绝给予公正的审判，这将导致人们产生司法公正仅给予富人的观念。毋庸讳言，长期以来，富人才享有律师的帮助，贫困者与律师帮助或有效帮助并无太多关联，个人财富状况与司法境遇成正比。布莱克大法官曾指出：“以财富拥有状况决定审判结果，是不平等的司法。” 〔6 〕当下，“平等原则”既包含经济权利平等，也包含政治及社会权利平等，贫困者获得免费辩护服务是后者的题中之义。换言之，司法人权是人权的组成部分，律师帮助权是公民最重要的司法人权，它已经衍生为一种“新型人权”。如果公民因贫富差距获得不同的司法对待，将导致人们对司法公正的怀疑，如果基于司法制度之上的法律权利受到破坏，人们也必然对司法制度失去信心与信任，这最终会损害执政者的合法性。

公设辩护人制度正是诞生于人们对律师辩护权的诉求，“法律虽然保障被告有选任辩护人之权利，但无资力雇请律师之贫穷被告，于事实上，并不能选任辩护人，因此，乃有公设辩护人制度产生”。〔7 〕在笔者看来，公设辩护人制度与实现公民律师辩护权的关系表现在两个层面上：一是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的普遍性需求，即通过其确保被追诉者平等获得律师辩护的机会，如英国为了解决偏远地区合同制度招募不到私人律师的问题，在切尔滕纳姆、因弗内斯、柯克沃尔等城镇试行公设辩护人服务。二是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的有效性需求，即通过其确保被追诉者获得有效辩护的机会。与私人律师相比，公设辩护人的公职性、专业性、专职性有利于他们提供称职的辩护服务。

（二）兑现国家刑事法律援助义务

权利背后意味着义务与责任，刑事法律援助体现了公民权利与国家义务的两面性。刑事法律援助国家义务化的主要理由有：第一，司法权发动的正当性要求。国家有两个基本特征：一是保有对合法的强制或暴力的垄断权；二是为境内每个公民提供保护。两者的关联在于：国家承担保护每个公民不受非法暴力侵害的责任，公民因此承认国家对暴力的垄断权，并愿意丧失保护自身的权利。〔8 〕进而言之，国家强制或暴力权力的前提是：它已为公民权利作了充分保障，公民无需进行自我保护，他们相信国家会尽必要之责，唯此，国家对强制或暴力的垄断权才具有正当性，这同时也是国家的合法性基础。国家的侦控及审判活动本质上是一种强制或暴力活动。因为它们会损及公民的财产、自由乃至生命权。因此，国家应为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供免费的辩护服务，防止错误及违法行为的发生，从而证明司法权发动的正当性。第二，现代分配正义的要求。古代分配正义根据功过，现代原则不考虑功过，不管是否有美德，每个人都应得到一定程度的物品。〔9 〕现代分配正义强调国家无差别地对待每个人。但是，国家资源相对有限，教育、卫生、住房、就业等公民的基本生存需求尚得不到满足。换言之，不少人过着“衣食有忧”的生活，国家投入资金解决贫困者律师辩护权是否具有正当性？抑或是公民律师辩护权是否优于作为人权组成部分的基本生存权？显然，律师辩护权涉及公民能否获得公正的审判，保障的是公民的尊严、自由与生命权，没有律师的帮助，被追诉者有可能受到错误羁押或被判处监禁。因此，公民对律师帮助的需求并不低于对“衣食无忧”的渴望，即使国家资源相对有限，国家为贫困者提供免费辩护服务也具有正当性，这符合现代分配正义的基本理念。20世纪20年代，学者谢光第便指出，国家应尽力于正义，对于国民充分保护，决不可是被告而坐视其“人格”受损，应以“国家之力”以救济。〔10 〕此处“国家之力”即是公设辩护人制度。笔者以为，彼时经济尚不容乐观，人们仍看重“人格”，今天更没有理由忽视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的处境。第三，宪法及国际法义务的要求。刑事法律援助由“慈善行为”转变为“国家义务”，不仅来自于宪法要求，同时也是国际法义务。〔11 〕作为受宪法及国际公约保护的基本权利，贫困者的律师辩护权不应仅依靠律师的慈善举动，而应通过制度化措施加以实现。因此，是否建立完备的刑事法律援助体系，成为衡量一个国家文明程度的重要标志。

公设辩护人制度出现前，国家承担刑事法律援助义务的基本方式是：国家购买私人律师的法律服务，私人律师具体实施辩护活动。值得追问的是，国家既然专设侦控机构实施追诉活动，是否也应设置公共辩护人机构维护贫困被追诉者的基本权利？总之，与私人律师模式相比，公设辩护人制度是国家承担刑事法律援助义务最为直接的体现，作为一种制度化措施，若能发挥其辩护功能，公设辩护人制度有助于国家兑现其基本义务。

（三）矫正辩护服务过分商品化

随着法律服务的市场化，辩护服务也逐渐走向过分商品化。英国社会学家马歇尔曾指出：“在19世界末20世纪初，职业主义为一种个人主义的意识形态所主导，其基本思想是，只为那些付得起钱的群体服务。” 〔12 〕辩护服务过分商品化是律师职业发展的必然结果，但同时其弊端也显而易见。它导致贫困者律师辩护权无法实现，律师辩护成为富人的“专利”。对此，季卫东教授曾指出：“法律服务商品化也会降低律师的品质，并且使富人与穷人在主张权利方面享受不同的待遇，造成实质上的不平等。” 〔13 〕笔者以为，律师职业的正当性不仅体现在其提供的法律服务遵循市场经济的商品交易规律，更重要的是，保障人权与维护正义才是律师职业的“正统性基础”。对此，世界各国或地区都通过有关法律对律师职业使命进行明确规定。日本《律师法》第1条明确规定：“律师以拥护基本人权、实现社会正义为使命”；我国台湾地区“律师法”第1条也开宗明义规定：律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。在某种程度上而言，公设辩护人制度的建立是对辩护服务过分商品化的一种矫正，也即对律师维护基本人权、实现社会正义使命的回归。刑事法律援助领域采取“公”、“私”律师并存模式可以有效地解决律师职业使命与辩护服务市场化之间的矛盾，这最终有利于贫困者律师辩护权的实现。因此，如果法律服务市场不能满足贫困者律师辩护权的需求，国家建立公设辩护人制度即使是对市场经济进行干预，也有其正当性与合理性。

二、公设辩护人的基本属性界定

职业伦理（或职业道德）是作为人们在从事某一职业时应遵循的道德规范和行为规范。〔14 〕爱弥尔·涂尔干曾指出，具有公共性质的群体具有自己的统一性，还有自己的“特殊规定”。职业伦理构成了各群体之间的“特殊规定”，也是各群体界限的重要标志。每一种职业都有其特定的职业伦理，倘若没有相应的道德纪律，任何社会活动形式都不会存在，所以任何职业活动都必须得有自己的伦理。〔15 〕公设辩护人诞生之初，其被认为是“法律中的一个异常事物”。这是因为公设辩护人具有双重身份，一是公设辩护人受雇于国家，乃公务人员；二是公设辩护人职责是为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务，乃辩护人，公设辩护人的双重身份必然会引发职业伦理冲突问题。因为公务人员与辩护人的职业伦理都有其“特殊规定”，前者是上令下从、追求效率，代表国家利益；后者是对犯罪嫌疑人、被告人的忠实义务、保密义务。在刑事诉讼活动中，公设辩护人是积极代表国家利益，还是尽职维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利？例如，当公设辩护人知晓犯罪嫌疑人、被告人的其他犯罪事实，他们是基于公务员立场予以揭发，还是基于律师立场予以保密？刑事诉讼是国家与公民个人之间的一场斗争，国家与犯罪嫌疑人、被告人的利益往往是对立、冲突的，作为国家雇员，公设辩护人能否为了犯罪嫌疑人、被告人权益对抗其“雇主”（国家）？笔者以为，解决公设辩护人职业伦理冲突问题，首先需要界定这一职业群体的基本属性为何？事实上，如果从刑事诉讼构造来看，公设辩护人的基本属性界定并非一个真问题，既然刑事诉讼是由控辩审三方构成，公设辩护人若代表国家利益，履行公务人员的职责，其功能将混同于检察官，〔16 〕“等腰三角结构”的诉讼模式将变成线性结构，因此，公设辩护人的基本属性为辩护人。对此，相关规范性文件也有明确规定，台湾地区“公设辩护人管理规则”第5条规定：公设辩护人办理案件，除法令另有规定外，适用刑事诉讼法关于辩护人之规定。美国多个判例也认为，在刑事诉讼活动中，公设辩护人是辩护律师，非政府雇员或公务人员。〔17 〕就此而言，公设辩护人应首先履行辩护职责，而非公务人员的行为规范。

但是，如果从历史沿革上看，公设辩护人的功能却经历了转变的过程。公设辩护人制度诞生初期，公设辩护人组织被视为政府机构，未能发挥应有的辩护职能。美国早期公设辩护人主要职责是提高刑事司法体系的效率，帮助法院处理沉重的案件负荷，当时公设辩护人也视自己为政府雇员，并非当事人利益的捍卫者，对抗性辩护被认为是不需要的，他们会促成认罪，注重效率，而不是提供有效帮助。〔18 〕有研究表明，洛杉矶公设辩护人办公室成立后第一年，与私人律师相比，公设辩护人寻求的认罪答辩更多、提交的申请更少、使更少的案件进入庭审，因此，他们被视为“法庭帮手”或“法庭之友”。半个世纪后，1963年吉迪恩诉温赖特案判决认为，律师辩护权是公平审判不可或缺的基本条件，此后公设辩护人的立场开始转向保障被告人的基本权利、履行辩护职能。为了适应这一角色的转变，公设辩护人办公室积极实施法律培训计划、〔19 〕制定案件负荷标准、〔20 〕倡导纵向代理及确保必要的支持性职员 〔21 〕等措施。在我国台湾地区，长期以来，公设辩护人制度因功能不彰而广受诟病，其仅仅作为符合诉讼程序形式合法性的工具而已，故此，1999年台湾地区“司法改革会议”决议废除了公设辩护人制度。2003年，台湾地区刑事诉讼法改采“改良式当事人进行主义”模式后，公设辩护人制度的辩护职能才逐渐得到显现。

综上所述，在刑事诉讼活动中，公设辩护人的基本属性是辩护人。笔者以为，应当从两个视角来理解公设辩护人：一方面，公设辩护人的“公设”身份代表其“结构或形式”安排，即公设辩护人属于公职人员，他们与法官、检察官处同等地位，都是国家工作人员；他们应获得与法官、检察官相同的待遇，诸如稳定的薪水、合理的晋升途径、长期有效的法律培训等；因此，“公设”的安排给予公设辩护人身份及执业保障，使他们可以安心从事刑事辩护，而非受雇于国家丧失应有的独立性。另一方面，公设辩护人的“辩护人”身份体现其基本“功能”，即公设辩护人的基本属性是辩护人，他们应首先遵循律师职业伦理，而非公务人员的行为规范，他们以专职从事刑事辩护服务为其正当性基础。因此，他们享有与私人律师相同的诉讼权利，在实施不当行为时，也将受到与私人律师类似的惩戒。总之，在公设辩护人的双重身份中，“公设”身份是形式，“辩护人”身份才是本质，“公设”身份服从并服务于“辩护人”身份。

三、公设辩护人制度运作机制评析

公设辩护人制度运作机制是一个庞大的系统，包括公设辩护人组织的设立、隶属关系及经费制度、公设辩护人的资格及权利义务，公设辩护人制度的受案范围、指定程序、服务阶段、代理方式及监督管理等内容，本文仅就实际运作中争议较多的三个问题进行分析论述。

（一）公设辩护人组织的隶属关系：基于独立性的思考

实践中，公设辩护人组织常隶属三类机构：一是国家机关，如美国公设辩护人组织多隶属行政机关，其次为司法机关。〔22 〕二是具有官方性质的独立机构，英国是典型代表，英格兰与威尔士两地公设辩护人办公室隶属法律服务委员会，该委员会属于非政府部门公共机构，即半独立的准行政机构，〔23 〕其有别于私人机构，重要政策方针仍由政府决定，履行政府赋予的公共事务，且主要由政府提供运作资金；美国有一些公设辩护人组织隶属政府或司法分支的独立机构。〔24 〕三是私人非营利组织，美国有一些公设辩护人组织属于这种情形。〔25 〕如上文所述，公设辩护人的基本属性是辩护人，独立性是其本质要求，显然，隶属关系直接影响到公设辩护人的独立运作，“组织模式的选择可能对领薪辩护人提供的服务、公众对其独立性的看法以及其与更广泛的法律援助团体整合产生深远的影响”。〔26 〕从独立性的视角出发，公设辩护人组织的隶属关系评价如下：

首先，对隶属行政机关的评价。刑事法律援助为国家义务，行政机关作为国家执行机关，公设辩护人组织纳入其中有其合理性。但是，追诉与辩护是相对立的两种诉讼行为，检察机关已代表国家实施追诉活动，公设辩护人再隶属行政机关，意味着两个对抗角色同时受雇于政府，政府的多重角色不可避免地会发生冲突。例如，加拿大“安大略省政府与律师协会联合委员会”赞成私人律师提供法律援助，排斥公设辩护人模式，并认为公诉人和辩护人隶属于同一雇主在原则上是错误的；〔27 〕在美国，人们对“签发死刑令状的州长，同时又指派公设辩护人” 〔28 〕的现象也提出了质疑。

其次，对隶属司法机关的评价。以我国台湾地区为例，从立法渊源上看，1939年“公设辩护人条例”第1条规定了公设辩护人置于法院，究其原因，笔者以为主要基于两点：一是司法便利。根据1935年“刑事诉讼法”第31条规定，公设辩护人为强制辩护案件中的被告人提供辩护，强制辩护案件仅适用于审判阶段。因此，公设辩护人置于法院一定程度上是基于司法便利考虑。“因为公设辩护人须为被告做很多事，如收集资料等，而跟被告接触应在法院内为之。” 〔29 〕二是诉讼模式的影响。自《大清刑事诉讼律》后，我国刑事诉讼长期采职权主义模式，“法官就有罪与否，应调查一切必要事证，奠定了之后法律与大陆法系密不可分的关系”，〔30 〕公设辩护人置于法院符合当时刑事司法中司法权的主导地位。但是，公设辩护人置于法院的正当性值得商榷，如果追诉权与辩护权不能同出一家，审判权与辩护权是否也应当如此？

再次，对隶属私人非营利组织的评价。有的国家或地区公设辩护人组织隶属律师协会，一定程度上可以确保其独立于权力部门。然而，律师协会在非营利性组织中属于为会员服务的组织，而不是为了整个社会或社区提供商品或服务。〔31 〕律师与公设辩护人之间存在竞争关系，律师协会是否会维护会员利益而损害公设辩护人独立实施辩护活动？因此，公设辩护人组织隶属于主要为会员服务的非营利组织也并不妥当。

公设辩护人组织隶属何种机构更具正当性？笔者以为，隶属关系的选择需要考虑三个因素：一是能否确保公设辩护人独立运作，二是能否保证公设辩护人有效运作，三是能否保障公设辩护人稳定经费的获得及有效使用。公设辩护人组织隶属行政机关与司法机关不利于其独立运作，如史蒂芬B.布赖特指出，独立性的缺乏对法律服务的质量带来大量的负面影响，当法官和行政官员控制的方案持续为被告人提供不充分代理时，仅仅是在为缺乏平等的制度制造一种表面上的正当性。〔32 〕毕竟“结构依赖意味着缺乏独立的观念或现实……当公设辩护人缺乏独立于政府的结构及经费” 〔33 〕时，人们有理由怀疑建立公设辩护人制度的正当性。〔34 〕因此，即使公设辩护人组织隶属国家机关，对公设辩护人的监督管理仍应由独立机构来实施，以最大程度上保障公设辩护人独立实施辩护活动。就此而言，公设辩护人组织隶属非政府部门公共机构是较好的选择，这样可以发挥后者独立性与保障性的双重优势，此种隶属模式既能使公设辩护人组织相对独立于权力部门，又能获得稳定的财政支持。当然，不论采用何种隶属模式，公设辩护人的独立性取决于相关“地方性”因素，诸如政治体制、司法制度、法律文化等。因此，某些国家或地区的公设辩护人组织隶属公共机构或非营利组织可确保其独立性作，但并不意味着在其他国家或地区亦是如此。

（二）公设辩护人制度的受案范围：英美法与大陆法的分野

关于公设辩护人制度受案范围的确定，英美法中美国采贫困与案件性质双重标准模式，具有大陆法特色的我国台湾地区则与强制辩护制度相结合，颇具特色。

首先，美国公设辩护人制度受案范围考察。其一，贫困标准。美国绝大多数公设辩护人办公室有判定“贫困”的正式标准，如收入水平、获得公共援助、宣誓申请、负债水平、居住于公共机构、交付保释金或提供保释人的能力、未宣誓申请、联邦贫困标准及法官自由裁量等，其中收入水平最为常见，〔35 〕这些判定标准包括实质标准与形式标准（如宣誓申请）。〔36 〕笔者以为，设定如此周详、严格的判定标准以排除非贫困者获得公设辩护人辩护服务的可能性，其原因在于：一是将有限的辩护服务资源用于真正贫困者身上；二是国家控制法律援助成本；三是避免公设辩护人挤压私人律师的生存空间。其二，案件性质标准。根据美国相关司法判例，〔37 〕轻罪案件中的贫困被告人未聘请律师的，国家有义务为其提供免费辩护服务。因此，公设辩护人代理案件的性质为轻罪以上的案件。〔38 〕实践中，轻罪案件占到公设辩护人代理案件总数的一半。〔39 〕

其次，我国台湾地区公设辩护人制度受案范围。根据台湾地区有关法律规定，〔40 〕审判中，审判长应指定公设辩护人或律师为如下未经选任辩护人的被告人提供辩护服务或协商：其一，最轻本刑为三年以上有期徒刑的案件；其二，“高等法院”管辖第一审案件；其三，被告人因智能障碍无法为完全之陈述；其四，其他审判案件，低收入户被告未选任辩护人而声请指定，或审判长认有必要者；其五，“最高法院”命行辩论之案件，被告人可声请“最高法院”指定下级法院公设辩护人为其辩护。其六，协商之案件，被告人表示所愿受科之刑逾有期徒刑六月，且未受缓刑宣告。在我国台湾地区，上述案件亦属于强制辩护案件，强制辩护源于大陆法系，〔41 〕它是指在刑事诉讼程序中，行政当局有义务为某些特定案件（如性质严重的或者被追诉者欠缺辩护能力的案件）中的犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人，否则，无辩护人参与的诉讼活动将得到法律上的否定性评价。具体而言，强制辩护的法律效果是：审判阶段“无辩护人到庭者的，不得审判”，否则“其判决当然违背法令”；侦查阶段若无辩护律师参与，采取的羁押将被认定违背法令而应被撤销、取得的陈述不得为证据。〔42 〕值得说明的是，有学者认为第四类案件不属于强制辩护案件。〔43 〕笔者以为，这是由于第四类案件与其他类型的案件获得律师辩护的理论基础不同，低收入户（即贫困）被告需要法庭指定辩护律师的目的在于避免因贫富差距而导致司法差别待遇；其他案件则是基于案件本身的特性，即在重罪或被告人缺乏必要辩护能力的案件中，倘无辩护律师参与，则有悖于人权保障与审判公平。〔44 〕就此而言，强制辩护制度与公设辩护人制度是目的与手段（或实施机制）的关系。总之，我国台湾地区公设辩护人制度受案范围的确定基于两种考量：一是基于人权保障与审判正义，这体现在除低收入户被告案件之外的其他强制辩护案件；二是基于司法平等，如低收入户被告案件。

概言之，我国台湾地区与美国公设辩护人制度的受案范围有所区别。在美国，贫困与案件性质标准缺一不可。在台湾地区，上述两个标准可以分离，具体表现在：如果除低收入户被告案件之外的其他强制辩护案件，无论被告人是否贫困，只要未选任辩护人，审判长必须指定公设辩护人或律师为其辩护；如果低收入户被告未选任辩护人，无论案件性质如何，低收入户被告可以申请审判长指定公设辩护人或律师，即低收入户所涉案件可以为本刑在三年以下之案件。上述区别，很大程度上是由于司法制度的差异造成的，但不管受案范围如何划定，公设辩护人制度归根结蒂都是为了实现公民的律师辩护权，可谓殊途同归。

（三）公设辩护人的代理方式：纵向代理与横向代理之争

公设辩护人的代理方式包括纵向代理与横向代理，前者又称“一对一”代理方式，即从诉讼程序的开始到结束，犯罪嫌疑人、被告人由同一位公设辩护人提供辩护；后者又称“零碎式”代理方式，即犯罪嫌疑人、被告人从诉讼程序开始到结束的不同阶段，由多位公设辩护人（有可能是三四位公设辩护人）相继提供辩护。纵向代理与横向代理孰优孰劣？美国理论界与实务界有过激烈论争，存在如下三种立场：其一，主张横向代理，因为横向代理有助于提高效率、培训新人、成本控制等。〔45 〕其二，主张纵向代理，因为纵向代理能够提供称职辩护，横向代理存在诸多弊端：一方面，横向代理不利于有效辩护，它剥夺了公设辩护人熟悉案件的机会，公设辩护人之间的交接存在信息丢失的风险，后任虽可通过探询、查阅等方式了解案情，但终究有生疏感，且诉讼策略亦受制于前任；另一方面，横向代理不利于被告人权利保障，被告人多不谙法律，面对国家的指控或羁押，必会惊惶无措，如在整个诉讼程序中又要面对多位公设辩护人，他们更难对后者产生信任，并进行有效的沟通、交流。〔46 〕因此，横向代理的代理碎片化与非个人性本质，导致了代理的官僚风格，这是最受人们诟病之处。〔47 〕就此而言，横向代理功利主义倾向胜于对正义的追求。其三，主张折衷论。持该论者认为，每一司法辖区的公设辩护人办公室应考虑本身案件负荷导致草率服务与延缓服务的问题，即应采取适当方式调和辩护服务质量与成本控制之间的矛盾。〔48 〕

笔者认为，公设辩护人应采纵向代理，虽然横向代理存在效率高、培训新人快及成本控制等优势，尤其在人口稠密地区，横向代理的上述优势更为明显。但是，公设辩护人旨在保障贫困者律师辩护权，他们提供的辩护服务应该是实质、有效的。如果提供的辩护服务仅是形式的，这与被告人未获得辩护服务无本质区别。横向代理不利于公设辩护人提供有效辩护，也易给被告人造成巨大的心理压力，尤其是不能将为被告人提供的辩护服务演变成流水线式的活动，在这样的司法场域中，人不是目的，而是工具。因此，横向代理违背了公设辩护人制度的宗旨。事实上，美国一些全国性的规范性文件也鼓励纵向代理方式，如1976年《美国法律辩护制度指导原则》规定，辩护人办公室应当从初次聆讯至宣判止，为合格当事人提供持续和不间断的代理；2002年《公设辩护服务制度十项原则》第7条也规定，由同一律师持续为当事人提供代理直至案件结束。目前，公设辩护人办公室采纵向代理远多于横向代理。〔49 〕

四、我国建构公设辩护人制度的基本理念

我国司法实践中长期存在律师辩护率低下与辩护质量不佳的问题，辩护权不彰的司法积弊不利于我国刑事诉讼现代化发展，这很大程度上是由于我国刑事法律援助模式不够丰富造成的。需指出的是，无论是适用的程序阶段还是案件类型方面，〔50 〕新《刑事诉讼法》扩大了法律援助的适用范围，我国刑事法律援助案件数量的激增将不可避免。因此，如果刑事司法中的辩护职能不彰，新《刑事诉讼法》法律援助条款的“法良意美”恐难实现。事实表明，仅仅通过以社会律师为主的刑事法律援助模式无法适应我国幅员辽阔、社会及经济发展不平衡的国情。笔者以为，合理借鉴公设辩护人制度时，应明确两个基本理念：其一，公设辩护人的基本属性是辩护人，其应首先遵循律师职业伦理规范，积极履行辩护之职，这是公设辩护人制度的正当性基础；其二，公设辩护人制度是对我国现有刑事法律援助体系的补充，并非否定以往的成功经验，通过建构社会律师与公设辩护人多元并存的格局，促进两者优势互补、良性竞争，最终实现公民律师辩护权及司法正义。

总之，在我国“地方性”因素的背景下，公设辩护人制度的建立尚需审慎地分析论证，“必要性”分析不能代替“可行性”分析，否则任何制度的建构都有可能产生“南橘北枳”的结果。我们在移植某一制度时，应努力避免移植的制度不仅未能发挥应有功能，反而使现有问题更加复杂。

推荐访问:公设 视域 辩护人 比较法 制度