论侦查程序的诉讼化改造

〔摘要〕 侦查作为刑事诉讼的重要组成部分,理应具有“诉讼”的特性。但是我国目前侦查程序的行政化特点明显,弊端众多,笔者认为我国当前司法改革的重点是运用“三方组合”诉讼理论重新构建侦查制度。本文从我国现阶段侦查模式产生的原因,以及通过比较法研究的手段分析西方主要国家的侦查程序,进而提出我国侦查程序实现诉讼化改造的必要性。

〔关键词〕 侦查程序;侦查程序诉讼化;司法控制原则

〔中图分类号〕DF73;DF793 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2010)02-0125-05

一、问题的提出:对“佘祥林”案的分析

1994年发生了当时轰动全国的“佘祥林”案。1994年1月20日,张在玉因和丈夫佘祥林吵架而失踪。同年4月,该镇吕冲村一水塘发现一具女尸,经张在玉的亲属辨认后,被认定是张在玉,经有关部门检测,女尸的年龄、体征、死亡日期与张在玉吻合。因此佘祥林因涉嫌杀害其妻张在玉,被公安机关以故意杀人罪逮捕。10月,原荆州地区中级人民法院一审判处佘祥林死刑。佘上诉后,湖北省省高院以事实不清、证据不足为由,将该案发回重审。1995年5月至1996年,原荆州地区检察分院将此案两次退回京山县人民检察院补充侦查。县检察院补充侦查后,于1997年底将此案呈送荆门市检察院起诉。后者审查后,认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚,遂将该案移交京山县检察院起诉。1998年6月,京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。佘再次上诉,被荆门市中院于同年9月驳回,佘祥林被投入沙洋监狱服刑。2005年3月28日,张在玉突然回家了,她的归家,让当地人目瞪口呆——这表明其丈夫佘祥林杀妻案被判刑15年是错案。

虽然由于被害人的“复活”使得被冤入狱的佘祥林在11年后重获自由,可是现实生活中存在多少被害人“复活”的个案呢?我们说,佘祥林是不幸的,可是他同时却又是幸运的。但是从这个案件的本身来看,却暴露出我国侦查程序上存在的严重问题,比如:刑讯逼供、有罪推定、联合办案、先定后审等等一系列的严重违法行为。然而这些在理论上曾经被激烈抨击、在实践中再三强调明确废除的错误做法与思维方式,至今仍然废而不止、禁而不绝。笔者认为,这背后的根源在于我国侦查程序的行政化特征明显,未形成诉讼化的构造模式,使得侦查权缺乏有力的制约。

二、我国目前侦查程序状况产生的原因

多年以来,我国刑事诉讼法实践受到“公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约”原则的指导,使得侦查程序一直被侦查机关所垄断,导致“侦查中心主义”,侦查的结论往往决定着起诉和审判的结果。正如李心鉴博士所言:“中外刑事诉讼的历史已经反复证明,错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”〔1〕由于侦查阶段的强职权主义特性使审判阶段所具有的对抗性大打折扣。甚至有学者指出,“如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序,侦查毫无疑问是整个程序的核心,在一定意义上,也可以说,真正决定中国犯罪嫌疑人命运的程序不是审判而是侦查。”〔2〕

可以说,任何一个制度的产生,都有其特有的政治经济文化背景,我国目前这种强职权主义侦查程序的产生也非一朝一夕,而是有其深刻的文化背景。

(一)我国传统的侦查文化

中国传统侦查文化与传统政治关系密切,随着中国传统政治的发展,专制的不断加强,侦查文化也逐渐发达。中国传统政治以专制为主要内容,各朝代都设置了相关人员或机构,从事侦查事务,在传统政治的大背景下,这些规则的设计会充分考虑到把侦查的出发点和归宿都定位在有助于维护传统政治,而这也是传统统治者的一种本能。于是,我国的侦查价值观带有浓厚的“目的价值论”的色彩,侦查程序的设计和运作更为关注程序运作的目的是否维护了秩序,而不重视程序本身的形式合理性。这种绝对的“目的价值”观对我国侦查程序的影响是非常消极的,它导致中国传统侦查制度必然将打击犯罪、维护统治阶级的利益放在首位,至于人权的保护是忽略不记的。以唐律为例:唐律规定侦查官吏有追捕犯罪嫌疑人的责任,违反者还要承担法律责任。它规定,官吏追捕犯罪嫌疑人,但“不行及逗留”或者“虽行,与亡者相遇,人仗足敌,不斗而退者”,〔3〕都要受到处罚。可见,中国传统文化对侦查的定位就在于追捕犯罪,打击犯罪。可以说,传统的侦查程序只是统治阶级维护自身统治的一个工具,对于其的制衡也就无从谈起,查明真相是侦查的第一要义,至于获得真相的手段可以“因人而异”。

(二)人性论对中国侦查程序的影响

任何制度设计,都是以一定的人性假设作为逻辑起点的。西方国家是在“人性恶”的基础上建立起权力分离以相互制约平衡的司法制度,有效地实现了限权与法治。例如,柏拉图认为:“人性总是把人类拉向贪婪和自私,逃避痛苦而毫无理性地去追求快乐”。〔4〕亚里士多德在《政治学》一书中指出,人类具有罪恶的本性,失德的人贪婪无度,成为最肮脏、最残暴的野兽,这是城邦幸福和谐生活的莫大祸害。〔5〕所以在西方,侦查机关权力的控制被认为是必须且亟待的。

而建立在“人性善”基础上的中国侦查监督制度从积极方面鼓励发扬人性中美好的一面,但制度约束过于宽松,结果导致侦查权侵犯人权现象严重。由于我国对“人性恶”认识不够,建立在“性善论”预设基础上的侦查监督制度难以有效地控制侦查权。侦查权力宽泛且几乎不受制约,导致侦查程序本身就可能对基本人权造成侵犯。丹宁勋爵就曾说过,“这种权力也可能被滥用,而如果它被滥用,那是任何暴政都要甘拜下风的。”〔6〕而这种侵犯不仅可能频率高,而且伤害的力度也可能特别重,他们对嫌疑人的刑讯逼供可能比私人之间的肢体伤害更野蛮残酷。所以,必须对侦查权进行有效监督,以防止权力滥用,保障公民权利自由。

(三)犯罪侦查观念的影响:以侦查为中心的司法观

在司法制度的历史发展进程中,犯罪侦查只能是逐渐从审判职能中分离出来的,在人类社会的早期,无论是东方国家还是西方国家,侦查职能都是附属于审判职能的。大陆法系国家的诉讼制度具有“以侦查为中心”的传统,在此制度下,侦查官员是刑事诉讼的关键人物,他们办完案子就算定案了,法官的审判不过是一种没有多少实际意义的程序。在中华人民共和国成立以后的一段历史时期内,我国的刑事司法制度也是以侦查为中心的,时至今日,许多侦查人员还保留着“以侦查为中心”的思维习惯,认为只要抓到犯罪嫌疑人并拿下口供就算破案了。马克思主义认为,犯罪是一种违反社会行为规范而且对社会具有严重危害性的行为,它和人类社会统治关系都产生于相同的条件,并且是“反对统治关系的斗争”。长期在这种思维影响下,控制犯罪的侦查观念必然越来越成为统治集团和全体社会成员的共同利益,侦查职能的产生及其国家权力化就成为了历史的必然。中西方学者都较为一致地承认,法律的基本价值是秩序、公平和个人自由。但是我国的侦查观念,太过注重对秩序价值的维护,必然将犯罪嫌疑人作为侦查机关的对立面加以打击,从而出现了实践中大量侦查权滥用的现象,加之没有中立第三方的约束,使得侦查机关认为只要破案,手段和方法可以“在所不惜”,特别在重大案件有破案压力的情况下,往往导致冤假错案的出现。

三、比较法视野下的侦查程序

从技术的角度看,侦查可以被视为侦查机构为收集犯罪证据、查明犯罪事实而进行的一系列调查活动。对于这些活动,侦查机构必须按照一定的方式、步骤和顺序进行,并履行一定的手续。如果仅仅从这些方面来理解侦查,那么侦查不过是一种由侦查机构单方面实施的追诉活动,而不具有“诉讼”的性质。正因为如此,侦查作为侦查机构代表国家针对个人进行的追诉活动,几乎无时不面临限制或者剥夺公民个人自由和权益的问题,也存在追诉机构和官员滥用、误用国家权力的危险。虽然法律文本就侦查权限已有部分规定,但与所要达到的目标相比仍很不完善,实践中侦查权的无限扩张以及由此导致的大量侵权行为的发生使得对侦查权的合法控制尤显必要。

既然侦查机关是代表国家行使国家追诉权的机关,它具有限制公民人身自由和权利的权力,所以现代法治国家一方面要求侦查机关进行有效的侦查,及时收集证据,成功地进行追诉,从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序,维护社会稳定;但是另一方面又以多种手段对侦查机关的权限进行限制,并通过司法程序进行事后审查,以保障个人的基本人权。笔者通过对英、美、法、德、日几个有代表性的国家侦查机关和侦查程序的比较分析中,得出些值得我国侦查程序改革借鉴的经验。

研究各国的侦查程序,首先可以发现对于审判前的羁押通常属于法官或法院的权限,侦查机关有强制到案的权力,一般没有长时间地羁押嫌疑人的权力。侦查期间或者审判开始以前的羁押,一般由预审法官或参与侦查程序的令状法官裁定;而进入审判程序后的羁押,一般由受诉法院不参与本案实体的法官裁定。前者可以保证以司法权约束侦查权,以有效保障人身自由;后者可以防止审理本案的法官参与决定羁押导致预断,以实现公正审判。之所以会这样,是基于一种思想,欧洲人权法院的判例认为,依据法律行使司法权力的官员,必须具备保证被拘留人或被捕人免受任意的或无根据的剥夺人身自由的适当条件,即必须独立于行政机关和双方当事人,因此不能是侦查官员或检察官,而只能是法官。例如,日本法规定,起诉前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定,起诉后的羁押原则上由受理本案的法院决定。

其次,英美法系国家比大陆法系国家更强调侦查程序的诉讼化。例如:在享有侦查权的主体方面,英美法系国家在规定警察机关和检察机关共同构成侦查主体的同时,也赋予犯罪嫌疑人及其律师和私人侦探、民间鉴定机构一定的侦查权限,以实现与警检机关的对抗, 法官则不享有侦查权。而在大陆法系国家,除警检机关外,法官也是侦查主体,法律一般称这些享有侦查权的法官为预审法官,犯罪嫌疑人及其律师、私人侦探、民间鉴定机构则没有侦查权,难以与侦查机关形成有效的对抗。再如,在强制措施的适用方面。在适用强制措施时,英美法系国家的法官享有广泛的审查权,犯罪嫌疑人也享有一定程度的对抗权和较多的救济权。而大陆法系国家则为保障侦查的顺利进行对犯罪嫌疑人和法官的参与以较大的限制。

再次,有学者认为两大法系侦查程序的一个重要区别在于是否有法官作为第三者介入,这是值得商榷的。因为法官介入侦查程序,对侦查行为进行司法审查已是现代法治国家的普遍要求,不管是英美法系还是大陆法系国家都遵循着自身的司法逻辑演绎,发展出了相似的司法审查机制。〔7〕英美法系国家主要通过令状主义,保证被告人的基本人权。而大陆法系国家,传统的纠问式诉讼模式强调的正是法官主持侦查,在纠问式诉讼为控辩式诉讼取代后,大陆法国家实行庭审法官与预审法官相分离的制度,预审法官承担侦查程序的监督、控制的职责。

最后,可以发现,虽然两大法系国家在侦查的诉讼化上仍存在较大差异,但二者互相吸收、互相融合的趋势却日益明显,特别是大陆法系国家在司法改革中大量借鉴英美法系国家的做法,诉讼化程度越来越高,被告人的防御权得到加强,辩护律师的参与权越来越大,司法审查机制逐步建立。诉讼化已成为西方各国侦查制度的发展趋势,成为评价一国司法制度文明程度的重要标志。可以说,今天的西方国家包括英美法系和大陆法系国家都采用司法型的侦查模式,即侦查程序受法官控制的侦查模式。

总的说来,西方各国普遍设立了司法授权和审查机制,也就是让一个不承担侦查和公诉职能的“中立司法机构”,对警察和检察官采取的强制性措施发布许可令状,并进行合法性审查。在涉及剥夺人身自由的强制措施的适用上,各国一般建立了“逮捕前置主义”或者“逮捕与羁押相分离”的司法审查模式,使得逮捕和未决羁押要分别受到一次独立的司法审查,从而尽可能地限制侦查权的滥用,保障犯罪嫌疑人的基本人权。

四、引进诉讼化程序改造我国的侦查程序

通过比较分析,可以发现中国的侦查程序存在的首要问题恰恰就在于缺乏一个中立因素。由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度,在我国法制实践中,司法权对行政权的制约作用非常有限。

在诉讼理念上,我国奉行的是国家本位和权力本位,从整体上说我国刑事诉讼具有“流水作业”的特点,并且侦查程序中也不存在控辩审三方的诉讼形态。虽然随着诉讼民主化进程的推进和人权保障理念的强调,原来的诉讼模式已经发生了较大的变化,但是这种变化仍然不是根本性的,可以说只是一些技术细节上的修补。〔8〕侦查程序中司法控制原则的引入,要求有中立的司法官对侦查权的运行进行事前、事中、事后的全程控制,能够编制一张严密的防范权力滥用的网。同时司法控制原则要求侦查程序中引入司法权,对侦查程序进行诉讼化改造,形成控辩审三方构造。我国目前侦查程序中的司法控制原则并未在立法上得到确认,在侦查程序中法官并不介入,只是在审判阶段,法官才通过排除非法言词证据对违法侦查行为确认。有学者据此指出:“中国的司法裁判仅仅是法院对被告人是否有罪进行裁判的活动,而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判活动。”〔9〕现行法律体系所规定的对侦查行为的控制机制主要源于侦查机关内部和检察机关外部监督,侦查行为的实施基本出于侦查机关自己决定、自己实施、自己监督的状态。然而,这种由追诉机关制约自身行为的控制方式背离了诉讼规律,不能有效地在司法实践中落实。因此,必须借鉴国外立法对侦查程序进行诉讼化改造,确认侦查程序中的司法审查原则。

目前我国诉讼体制所确立的侦查模式仍然是一种职权主义的侦查模式。也就是说我国缺乏一种司法控制原则。司法控制原则是指在侦查程序中引入中立的司法官对侦查权的行使实施控制,主要内容包括对强制侦查行为颁发令状、对强制措施实施前和实施过程的司法审查,对侦查程序中产生的争议作出程序性裁判。这一原则要求侦查构造诉讼化。我国刑诉法赋予侦查机关自行采取包括搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的决定权,整个侦查程序趋于行政化,程序由侦查机关自行控制,缺乏一个中立的第三方作为裁判者对可能侵犯嫌疑人、被告人的行为进行救济,侦查程序的结构呈现出一种侦查机关和相对人“两方组合”的形态,侦查机关完全控制侦查程序的进行,而嫌疑人却成为了侦查程序的客体。可以说,侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系,实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。对于政府强制侦查权力的适当行使,绝不能寄希望于一个个具体侦查官员的“善意”或者道德操守,而必须“依法限权,以权制权”〔10〕。行政型侦查模式的最大缺陷在于,采用同体监督的模式,缺少必要的外部制约,难以真正防范违法侦查行为的发生。而从上文比较法的角度来看,当今世界主要国家,警察是无权决定搜查、扣押的,通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施。也就是说,作为诉讼程序一个环节的侦查程序奉行的还是一种“三方构造”的诉讼模式。

所谓“三方构造”的诉讼模式,即其中发生冲突的两方要求第三方解决他们的争执,作为理解诉讼任务的出发点。在这三方组合中,原被告在法律上处于平等的地位,而法官居于其间, 居于其上,作为权威的仲裁者解决他们的争议和冲突。这种三方组合的方式就是诉讼的基本特性。无论侦查阶段是否被认为是刑事诉讼的一个独立阶段,把其作为刑事诉讼活动的一个重要组成部分则已是各国较为普遍的做法。既然如此,诉讼的内在要求及诉讼的一般原则应适用于侦查阶段。侦查阶段就应具有“诉讼”的特性,而不能仅是侦查机关利用侦查手段追究犯罪的过程,犯罪嫌疑人在其人身、财产等权利受到侵害威胁的情况下,应当享有对抗侦查机关侦查行为的权利,以保证侦查符合理性地进行。

我国的刑事侦查制度深受大陆法系国家的影响,侦查过程成为侦查机关追究犯罪行为的单方面调查过程,犯罪嫌疑人及其律师的权利被限制,力量极其弱小,法院没有任何司法审查功能。检察机关对侦查机关的侦查行为拥有有限的监督作用,但由于侦检机关在实质上同属控诉方,这种监督不具有司法审查性质,其有效性也很值得怀疑。〔11〕期望侦查机关的“自律”是不现实的,从事物的本性来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。在我国正是缺少一个这样以强制强的主体存在。

在刑事诉讼中,审判阶段具有完整而标准的诉讼构造,控辩双方平等对抗,法官不偏不倚,依法裁判。这时法官的功能主要是“司法审判”, 即根据证据,对案件结果作出实质性认定。而在侦查阶段,法官介人侦查的目的则是“司法抑制”,即运用法律对侦查机关的侦查行为进行抑制以防止其恣意性。法官在侦查中的“司法抑制”功能的理论基础是三权分立制衡理论。在现代社会中,司法权独立于行政权,并且对行政权进行制约和平衡。行政机关的权力只限于行政行为,而确认不法行为与命令制裁,则保留于法院。这样,行政机关在进行行政行为时,如要确认不法行为的发生和处以惩罚,则必须求助于法院,由此形成“司法抑制下的行政”的状态。在这种状态下,公民享有的基本权利的限制与剥夺,只能由法院依法定理由作出决定。

在侦查阶段引入诉讼化程序构造,也是平等、自由、民主等自然法则的要求。社会的运动,在某种程度上讲是一个“从身份到契约的运动”。契约的基本品格乃是双方自愿地协商、让渡自己的权利,由此引申出主体的地位平等之说。在侦查阶段,根据无罪推定的基本精神,犯罪嫌疑人仍然是无罪之人,他与侦查机关应该处于平等对抗的地位,而不是沦为“人犯”的地位。既然如此,我国目前的侦查程序显然不利于保护犯罪嫌疑人的基本人权,引入中立的第三方作为此阶段纠纷的决定者,就显得如此的必要。此外“民主政治中的任一决策都应该在公众参与各抒己见、观点争锋充分辩论的过程中形成。只有具备这样一个多方参与、观点多元、相互辩论、共同决策的机制,才最有可能形成科学而非迷信,理性而非偏执的政策”。〔12〕所谓“兼听则明,偏听则暗”,只有让侦查机关和犯罪嫌疑人处于同等的地位上,给予他们向第三方充分辩论的机会,才有可能真正做到公平公正。

对于如何实现侦查阶段的诉讼化改造,学界提出了很多的改造措施以及制度的构想。由于笔者能力所限,即使论及也难免是简单的罗列,所以此部分不作为本文的写作部分。笔者认为, 因为侦查机关和侦查官员代表国家利益, 其主要任务是查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人,职业特点决定了其存在着追诉犯罪的心理倾向,要做到兼顾保护被追诉人权利会有一定的困难。正因如此,西方各国也都强调法院或法官对侦查程序的介入,从司法控制领域寻求对公民权利有效保护。〔13〕

而中国的侦查程序从侦查构造方面而言正缺少这样一个中立的裁判者,由中立的司法机关主持的司法审查和授权机制并不存在。显而易见的事实是,强制措施都是由侦查机构自己或检察机关通过秘密审查来发布许可令状的。犯罪嫌疑人及其律师要求将羁押变更为取保候审也无法向与不承担侦查和公诉职责的司法机构提出申请。这样,那种由司法机构主持进行的所谓“程序性审查”活动在中国侦查程序中就不可能存在,那种由控辩双方同时参与的听审活动在侦查程序中也无从进行。侦查机关在实践中往往对犯罪嫌疑人有一种“居高临下”的姿态,把自己采取非逮捕羁押的强制措施看作是对犯罪嫌疑人的一种“恩惠”。

一句话,中国的侦查程序不具有“诉讼”的形态,而完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。因此,司法现代化的目标要求我们把侦查程序真正纳入诉讼程序。换言之,即实现侦查程序的诉讼化。

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(责任编辑:张小路)

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