机关争端解决机制与我国公司监督制度新考量

摘要：根据中国公司内部监督制度框架基本建立的实际情况，通过研究和对比中德日的公司内部监督制度的异同和发挥作用的程度不同，提出了第三条改革之路：即不完全照搬德国，也不抄袭日本的做法，而是选择在保持二元并列结构的同时，进一步地改革监事会制度和独立董事制度，并力图使它们完美结合起来。在完成这一系列改革后，移植机关争端解决机制，促使我国真正建立起公司监督体系法律制度并使其正常发挥作用。

关键词：并列二元制；公司治理；公司治理机制；监事会；机关争端解决机制

中图分类号：DF411.92　文献标识码：A　文章编号：1671-6477(2007)05-0657-04

一、公司监督法律制度的综合考量

机关争端解决机制是德国20世纪80年代开始出现的专门解决监事会与董事会之间产生的，内部机制没法解决的矛盾的一种司法救济制度。我国的公司监督制度最初是在借鉴德国监事会制度的基础上建立起来的并列二元制，后又引进了独立董事制度，但仍然不能正常地发挥监督制衡作用。当前日本公司法改革，允许公司自由选择，要么实施监事会制度，要么实施独立董事制度。松下等公司已经选择放弃监事会制度。

公司治理结构很难说谁是最优的，只有适合不适合。把我国与德国、日本的具体公司治理结构进行比对：我国与日本极其相似，建立的是并列双层委员会制，即董事会与监事会是并列的，谁也不能领导谁。董事会拥有决策权和业务执行权，监事会只拥有董事会是否遵守法律法规和公司章程的监督权；同时引进独立董事制度，加强对董事会的监督。这种模式与德国的模式是不完全相同的，德国只有监事会单一监督机构，没有独立董事，监事会与董事会是分立的，领导和被领导的关系，监事会是董事会的上位机关，它甚至在经营决策、人事任免等方面都拥有对公司的领导权。中日模式有严格的分工和界限，从某种角度来说应该比德国模式更科学更合理，因为现在德国监事会也存在权势过大，刚愎自用，官僚主义倾向等问题。但实践中日中的监事会制度却是失败的，原因是众多的，学者们已经进行大量的讨论和研究，得出过很多观点。笔者较为赞成“职权分离”型，即监事会从业人员、财权等配置不合理，弱监督权，强监督职责，导致其根本无法履行《公司法》赋予的监督责任，发挥正常的监督作用。因此，我国目前公司内部监督制度改革重点应该是落实监事会的监督权，而不是盲目取消监事会。无论从何种角度而言，德国的监事会制度依然是目前世界上最完善和履行监督职责最卓有成效的制度，除了监事会的事前监督和监事个人法律责任的完善外，他们在司法救济措施中，也有独到之处：即机关争端解决机制，此制度正好弥补了公司内部机关之间在实现相互制衡的过程中留下的制度空隙，及时地解决公司内部机关之间发生纠纷后久而不决的矛盾。我们在保留监事会的同时，虽然没必要也不可能完全学习和照搬德国的监事会制度，但鉴于与德国的公司治理结构有许多相似之处，我国完全可以借鉴和学习德国监事会制度的长处，加强监事会的监督权，移植机关争端解决机制。第一，主银行制度。德国是典型的主银行制度，即企业融资以银行间接融资为主，证券市场并不占据主导地位，从而银行往往成为了公司中的大股东或主债权人，占据主导性位置。我国长期以来也都是银行占金融市场的主要地位，虽然目前正在向资本市场过渡，但银行的作用依然很强，我们没有必要人为降低它的作用。因此，在一个相当长的时期内我们仍然还是要面对银行为主的金融市场和融资方式。第二，职工参与机制。德国公司治理的最大特点是规定监事会、董事会必须保持一定比例的监事、董事成员，从而实现职工参与公司治理。我国自解放以来一直都有职工参与的机制和习惯，只需在法规上完善，用制度的方式固定下来。第三，公司法很发达，较为重视司法救济。德国是一个司法制度很发达很严密的国家，有一套相对成熟的司法制度。我国虽然司法制度建设起步较晚，但对司法制度建设非常重视，从1993年第一部《公司法》至今，我们的公司法已经从完全为国有企业改革服务，到为全社会公司正常发展服务，其内容和方向发生了实质性的变化，特别是在司法救济方面，从无到有，开始重视董事、经理、监事们违反公司法和公司制度后的司法救济。

从以上的综合考量出发，我国的公司内部监督制度目前最佳的选择是继续保持双轨制(监事会与独立董事并存)，同时充分学习和借鉴我国自身缺乏而德国较为严密的股东监控制度和机制，真正赋予监事会监督权力，完善其职责和诉权，使其能够像德国的监事会一样真正发挥对董事会监督制衡作用。

二、我国公司监督制度的改革取向

我国的公司监督制度虽然是双轨制，即有监事会又有董事会，但依然没能很好地发挥其监督制衡作用。如前分析，并非监事会制度或者独立董事制度不适合中国国情，而是这两架马车根本没法正常跑路，它们马力不足——监督权没真正落实，实践中我国国务院直接派驻中央企业的监事会就能发挥不错的监督效果就是一个很好的例证。并非仅仅是因为他们手握上方宝剑，德国几十年来类似美国“安然事件”那样的重大问题，至少证明了：监事会制度在发挥监督功能方面的确是卓有成效的。关键在于如何保证发挥它的独立性、专业性、积极性、监督权等四个方面的优势和作用。

第一，独立性。我国的监事会制度是与董事会平行的机构，但它在理论上的独立性并没有保证它真正的独立。原因在于我国《公司法》对监事会的具体操作方面的规定不明确，在建立监事会时又没有充分重视和严格的依法操作，导致公司实务中监事会成为董事会的附庸甚至傀儡。大部分的监事会从经费到监事的人事权、薪金、福利等都操纵在董事会手中，试想董事会提名，股东大会象征性通过，用这样方式建立的监事会还可能独立于董事会吗?再加上薪金、福利等也完全由董事会操控，其监事会成员能大胆监督吗?

保持监事会的独立性，应将监事会的人事权真正收归股东大会。监事的提名权和人事任免权、薪酬等完全由股东大会负责(现有监事会可以享有提名权)，包括监事的薪酬、福利、查帐经费等每年直接由股东大会预先审批，年终核准。但由于中国的股权较为集中，往往董事长和董事都是大股东的人，因此，在监事会的构成和人选上，必须完全贯彻两个基本原则：一是共同管理，即监事会由企业的各方代表共同组成。根据不同的企业性质，企业的总人数来确定是否需要职工代表，人数少于500人的，可以不设职工代表；超过500人的企业，职工监事的比例不能少于监事会成员的2/3。二是严格的分权管理，即职工代表监事必须由来自于企业内部至少工作一年以上的工人、职员、高级职员等构成，其他人不能；同时董事、董事长不能担任股东代表，职员和工人、高级职员和有一定学历、资历的人可以担任股东代表。

第二，专业性。严格规定监事的职位、职别，

还必须规定股东代表和职员、高级职员代表的最低学历和资历。确保尽量多的监事具备必备的法律、经济、财会和企业管理知识。

第三，积极性。为了充分调动所有监事积极履责，必须完善监事的责任和问责制，除了法律已经规定的善良管理人义务和竞业禁止的义务外，还要在具体的表决和投票程序上设置问责制，如对监事会的某项决议，在投票和表决中有反对，但监事会依然通过了，如果该决议事后证明错误，该监事可以免责。其他监事在没有超出正常判断力范围的情况下，做出错误决议，每人都得负责，视具体的损害情况决定，承担一定的赔偿责任。另外，对监事会没有尽到监督董事会责任导致损害的，如监事会没有发现或发现没有汇报股东大会，董事会做假账，经营决策明显不当或失误，违背公司章程规定的行为时，股东大会可以追究监事会的责任，撤销甚至要求监事承担必要的法律责任。同时对做得出色的监事，给予很高的报酬和激励。

第四，监督权。中国目前不可能赋予监事会像德国监事会领导董事会那样大的权力，但监督权的落实是能够做到的。我国《公司法》在保证监督权的落实方面虽有规定，但不够明确，缺少具体的可操作性：如我国《公司法》第54条第3款规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定对簿公堂的诉讼方式，没有明确监事会或监事相应的起诉权。这样即使发现了问题，由于公司法条文缺乏可诉性，而无法实行有效之监督，德国除了有自然人之诉，还有机关争端解决机制(后面详述)。因此我们可以通过完善监督权的具体法律措施和法律规则，具体落实公司的内部监督权。

三、引进机关争端解决机制，完善我国监事会的诉权

机关争端解决机制早在20世纪80年代德国就已经开始出现并在司法实践中得到基本肯定和支持，法学界也进行了充分深入的讨论。该制度的起因来自于“亚当——欧宝案”(Adam Opel Fall)，欧宝股份公司与EDS GmbH签订了框架性的劳务合同，欧宝股份有限公司作为通用集团在美国的全资子公司，将信息处理交由EDS Gm-bH公司处理，其形象处理部门的大部分员工由EDS GmbH公司以现有待遇接收，但该决议遭到了监事会中职工代表监事的反对，并以个人的名义起诉欧宝股份有限公司和公司董事会。

该案经过了达姆施塔特州法院和法兰克福州高级法院二审，双方对个人监事有否诉权，产生了不同的争议，前者认为有，后者认为没有。最后，联邦最高法院(BGH)判决，支持后者的观点，但只就事论事没有对公司内部机关诉讼发表意见。德国主流观点基本同意最高法院的主张，即个人监事无权提起对董事会的诉讼。然而德国《股份法》第110条的规定，对董事会提起诉讼是监事会职权范围内的事项，只是监事会必须做出相应的决议，才能提起诉讼。最高法院对此观点也是赞同的，在终审判决中指出“对董事会侵犯监事会权限的情形，只能由监事会作为机关提起诉讼”。

机关争端解决机制从我国学者和德国学者的论述中，可以得出结论：机关争端解决机制就是指发生在公司内部董事会与监事会之间的矛盾冲突，当其他手段没法解决时，监事会可以通过诉讼，由法院最终做出裁决解决。如德国汉堡大学法学院教授莱因哈德博尔克博士就认为“机关争端解决机制”是指“发生在股份有限公司组织内部的诉讼，即公司作为组织体与其自身机构(董事会、监事会和股东大会)或机构成员之间以及机构(成员)和机构(成员)之间因内部法律关系而产生的诉讼。……因此，机构诉讼的实践意义更多地体现在董事会(成员)与监事会(成员)之间出现矛盾的情况下”。

尽管中德公司治理有很大的区别，监事会在公司中的法律地位和职权是不同的，但鉴于我国的实际情况，文化背景，经济状况，我们提出了在保持我国现有公司监督制度：既有监事会又有独立董事，监事会与董事会并列的前提下，学习德国经验加强监事会的监督权，从提名权、财权等方面进行改革，真正夯实监事会制度，使其具有独立性、专业性、积极性和监督权，彻底改变我国监事会制度形同虚设的现象。同时将新增加的独立董事与监事会结合起来，使他们共同发挥监督作用，构建我国新的公司监督制度。同时，在监事会各项实权逐渐落实的基础上，我们还应该积极引进德国的机关争端解决机制，完善监事会的诉权，用司法救济方式为监事会的监督权树立一道强有力的保障。

这种移植在我国《公司法》体系的实体法和程序法上存在重大障碍吗?先看实体法。纵观我国公司法，只有关于董事、高级管理人员、监事的违法行为需负赔偿责任的相关规定，但谁负责起诉根本没提。如《公司法》第152条规定：当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第54条第6款规定，监事会的职权：依公司法第152条对董事、高级管理人员提起诉讼。德国有明确规定：股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。我国其他相关法律法规也同样没有明确规定监事会诉权及其诉权的行使，只简单地规定了监事会发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或公司章程的行为，可以向董事会、股东大会反映，也可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告。这就说明监事会起诉董事会在公司法的实体法上是存在一定障碍的。尚需进一步地修改和补充，使监事会的诉权能够真正确立起来。至少还需明确规定在董事会采取非法行为(如违反公司章程、国家环保法、劳动法)时，监事会可以提起停止侵害之诉和消除影响之诉，以及监事会对单个董事的特定违法行为(如违反竞业原则、资本维持原则和沉默原则时)提起停止侵害之诉。

程序法。在程序法上的问题，首先是主体资格问题，即公司机关是否具备诉讼能力?是否有权代表股东提起诉讼?我国民事诉讼法是缺乏相应规定的，但根据司法部的解释，既然股东有派生诉讼权，那么监事会也同样可以享受此派生诉讼权，不过，它与董事会同为一个法人实体下的机关，是否有“指已诉讼”之嫌呢?这些方面尚需诉讼法或者是司法解释做出进一步的规定或说明。其次，是诉讼费用问题，究竟监事会的诉讼费应由谁来负担，董事会还是监事会?

总之，我国目前应该做的是，进一步地完善公司监督制度。目前的关键问题不是资本的原始积累问题，而是诚信经济既法制经济问题，那么就是说规范和法制是我国经济目前发展的重要瓶颈，不解决好市场经济很难快速推进，而公司本身的规范是经济细胞里面的细胞核问题，细胞核都规范了，整个经济细胞和市场经济自然容易规范。而公司的规范发展最重要的又在于公司内部监督制度是否健全完善，因此重新检讨并参照监督制度较为成功的德国模式的做法，并适当考虑英美成功之处，充分考虑中国的具体国情，建立和完善我国的公司监督法律制度是完善我国法制经济的必然。

(责任编辑　徐家英)

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