从“经济”到“秩序”：论司法对市场经济秩序的保障作用

摘要：作为一种经济转型时期提出的一种理论，“为经济建设保驾护航”的“司法保驾护航论”排斥了司法的独立地位与本体价值，其缺陷日益显现，包括滋生地方保护、减损司法权威、破坏司法秩序、导致司法腐败等等，但“保驾护航”的思维定势却一时难以根本消除。通过对该理论合理扬弃，将保驾护航的对象从具体经济行为上升到抽象经济秩序，可理顺司法与经济的应有关系，真正体现现代司法制度对社会主义市场经济秩序的真正保障价值。

关键词：保驾护航；司法；经济秩序；现代司法；司法管理

一、 由“保驾护航论”引起的种种弊端

司法（或法律）必须“为经济建设保驾护航”这一“保驾护航论”，曾是改革开放初期一个很流行的命题，但也是一个易使法院判决成为“保驾护航”的文告、法院自身则变为“保驾护航”的机构设置这样足令司法迷失自我的“咒语”，引起学者的质疑。

也许以发展的眼光来看，我国司法当初告别“阶级斗争工具”的迷途，踏上为经济建设保驾护航之路，不乏历史进步意义，但当今中国司法存在的不少弊端，却又都可或多或少地归咎于该命题的曲解或滥用。主要弊端表现在以下几个方面：

1． 地方保护主义最易置身“保驾”的羽翼之下

在“司法为经济建设保驾护航”的口号下，地方党政部门心中的“经济”自然是“地方经济”，本来属于全社会或属于国家的司法也就顺理成章地成了“地方的司法”，“地方司法为地方经济建设保驾护航”成了这个命题的实质内涵，形形色色的地方保护主义现象也就应运而生。法学家概括过的行政执法和司法中的地方保护主义的种种表现形式——“封锁市场”、“垄断资源和生产服务”、“纵假护假”、“以邻为壑、消极执法”、“干预执法、设置障碍”等等，可能只是这些现象中的冰山一角而已。

其实，只要对所谓的“地方经济建设”有利（当然，说到底其实是对官员本人有利，因为在过分强调“以经济建设为中心”的“片面发展观”的支配下，“官出数字、数字出官”，如果司法维护了社会公正，则不免有损于这些官员的“政绩”以及基于这些“政绩”而存在的潜在利益；至于官商一体化单位，如引人注目的“官煤”企业，本来就是官员利益的直接所在，就更成了公正判决和有效执行所动不得的“奶酪”），什么样的地方保护主义怪现象、怪面孔都有可能出现。

2．司法权威的日益减损

缺乏主体意识和独立能力的“保驾护航”很容易滑向“看家护院”，使司法独立与司法权威难有立足之地。不难想象，在粮饷仰仗本地财政供给、人员依靠地方任命、官位乞求党委保全的司法体制下，“吃人家的嘴短，拿人家的手软”，司法威严和职业荣耀扫地乃是必然结局。而司法权威获得的首要条件就是司法中立和司法独立，需要全社会而不仅仅是政府、全方位而不仅仅是经济领域、全国乃至于“全球化”而不仅仅是某一地方的公共认同，获得真正的公共理性，或者说真正“代表着最广大人民的根本利益”。因此，如果仅仅满足于“为经济建设”甚至“为地方经济建设”保驾护航，那么，司法的运行，必然在宏观上难以令人信服，具体案件处理上也很难取得传送司法正义的积极效果。

3．司法正常运行秩序的破坏

“经济建设”的内涵实在太广，且大部分需要主动而为，消极被动自然难以体现“保驾护航”的积极性与力度，这与司法的被动性的特性不相容。类似发动司法机关收缴计划生育罚款、征收公粮、帮本地企业追讨债务、创建“文明卫生城市”、参与招商引资、策应政府部门举办的某种经济活动而充当“司法花瓶”（如法官摆摊提供“法律咨询”）等等，表面上似乎为当地追得“经济”若干，甚至也可以标榜一番“社会效果”，显示司法“保驾护航”的“成效”，但是，其代价是牺牲了司法权被动性、中立性的特征和正常的司法工作秩序 ，长久的、隐性的损失不可估量。

4．司法不作为、司法渎职甚至司法腐败的滋生

“保驾护航”的形式不限于积极作为，有时消极无为也可以起到同样的功效，即通过“司法不作为”给无序的经济行为进行“保驾护航”，并且这种“保驾”方式还不一定能用“地方保护主义”进行概括，似乎“保驾”得非常“顾全大局”；其他司法失范现象，如司法渎职、司法腐败，同样可以由“保驾护航论”的误解、曲解及滥用当中演化出来，并且，“司法腐败”是国人非常痛恨的丑陋现象，甚至有“司法腐败是最大的腐败”之说。笔者无意在此花费更多的笔墨来痛打“司法腐败”这只“落水狗”，但需要指出，“保驾护航”借口下出现的司法腐败绝不在少数，“保驾护航论”的声名早已不佳。

二、“保驾护航论”的历史进步与理论缺陷

有趣的是，不少法院（甚至于检察、公安机关）似乎至今对“保驾护航论”都情有独钟，而媒体上连篇累牍的“保驾护航”报道与现实生活当中官员“保驾护航的口头禅”表明，这一实际上并不新鲜的话语一时很难割舍。

笔者以为，“司法为经济建设保驾护航”尽管这一命题在改革之初强调以经济建设为中心的背景下不乏历史进步意义，但也存在诸多根本缺憾，主要包括：（1）“司法工具论”背景下形成的司法主体意识、独立意识的缺失；（2）“片面发展观”而不是科学发展观指导下造就的 “经济中心论”；（3）过分强调经济效率理念导致的对司法公正、程序价值和法治秩序的忽视；（4）“形而下”思维局限造成的对社会正义、经济秩序、司法公正这些“形而上”抽象概念的不解。换言之，这个命题本身、本来就存在法理上的缺陷。

改革开放之初，要将国人从文革的革命狂热和理想虚幻之中唤醒、解放出来，不能不进行一番“人要吃饭，犹如国要建设”的基本常识的灌输，不能不“矫枉过正”地强调“经济建设”，如同历史上曾经出现过多次的“一切为了”模式一样，再次形成“一切（司法也不例外）为了经济建设”这一“一切为了”的单一思维模式在改革开放背景下新的翻版。

困囿于历史的有限合理而抱残守缺，不能辨证地、与时俱进地理解经济与司法、效率与公正之间的良性互动关系，从而定势的思维离不开陈旧的言语（因为语言是思维的物质外壳），以致于司法“为经济建设保驾护航”这一外在声名不佳、内在理论底气不足的话语一时恐怕难以从官员嘴边以及新闻媒体中消失，其沉淀下来的思维定势与文化积习更不会轻易消除：这是一个不能不令人正视的现实，当然也可以认为是一种法制文化方面的“本土资源”。

三、“旧瓶”与“新酒”:对“保驾护航论”的理性扬弃

既然一时很难抛弃“为经济建设保驾护航”这只 “旧瓶”，那么是否可以在其中装进一些“新酒”呢？答案是肯定的。

实际上，经济体制的改革，就是一个计划经济向市场经济、粗放式经营向集约型经营转变的过程。市场经济明确产权、保护产权（包括保护每个人即将生产出来的财富），特别是保护个人迁徙、就业、思想、言论等包括人人都可以拥有、但又不会彼此妨碍的自由，使真正的市场经济成为特别尊崇的是权利观念、规则观念、平等观念、自由观念的经济，甚至可以说市场经济就是法治经济。这样，市场经济的发展，实际上在为法治社会提供坚实的物质基础、制度基础和文化环境，为现代司法制度扎根其中并健康成长提供了越来越肥沃的土壤。而司法果真“保驾”了市场经济，“护航”了经济秩序，促进了市场经济的健康发展，那么不仅在经济领域传送了司法正义，切合司法的应有之义，而且也是在保护现代司法制度本身。故从这个意义上来说，“司法为经济建设保驾护航”的“旧瓶”具有一定的“合理内核”，完全可能装进一些在法治社会中如何实现经济领域的司法正义的“新酒”。

首先就是要消除司法对经济建设的附庸意识，实现司法独立。不能简单地认为司法是经济建设的工具，更不能将司法直接拉来给经济建设看家护院。司法是在按照现代司法理念和司法规律的运行过程中，通过对经济案件的公正、及时的裁决，像一个隐身的但又无所不在的“大侠”，间接为经济建设“保驾护航”。

其次，还需要弄清“经济建设”的内涵，不分经济的公有还是私营性质，也不论经济的属于本地还是外地，甚至属于外国，只要符合法律规定，就一视同仁，平等保护；反之，如果违反了法律，哪怕是本地的“重点企业”或“支柱产业”，司法一样判令其承担相应的法律责任。

再次，必须融入司法公正与司法效率的内涵。通过及时制裁违法、救济权利，达到迅速恢复秩序、回归诚信的目的，从而净化了经济环境，减少了因违反市场经济规则所带来的交易诚信动摇、交易费用增加、交易安全受损甚至交易秩序崩溃等等“不经济”后果，使经济建设健康、有序发展。

如此，在“为经济建设保驾护航”这只 “旧瓶”中装进经济秩序、司法独立、司法公正和司法效率这些“新酒”，那么，这只“旧瓶”必会立刻熠熠生辉，重新焕发魅力。

四、从“保驾”单项“经济”到“护航”总体“秩序”：现代司法对市场经济的真正保障价值

随着市场经济、法治政府和民主政治建设的深化，在新的世纪当中，构建一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”，已经执政党的有力倡导，成为中华民族的共识，其核心价值为法治至上与权利优位。

作为司法界对这一伟大构想的回应，最高司法机关及时提出，通过“依法保障公有制经济和非公有制经济的共同发展，维护统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”等措施，以“促进经济发展”；并通过“维护宪法和法律的权威”，来为“构建社会主义和谐社会提供更加有力的司法保障”。

换言之，在以法治与人权为基本价值取向的和谐社会的构建中，司法着重要保护的并不是某项具体的“经济建设”或某项具体的经济活动，而是以开阔的视野、战略的眼光，追求与保障一个“统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”。或者说，“司法为市场经济秩序保驾护航” 才是这一命题在和谐社会视野的发展，才是法治背景下对司法如何保障经济的与时俱进的理解，才是“司法为经济建设保驾护航”这一命题的应有之意。

首先，通过公正及时的司法裁决与有效执行为市场经济秩序保驾护航，通过对违反市场经济规则的制裁和对遵守市场经济规则的褒奖，保障了市场经济秩序，使经济在“统一、公平、竞争、有序”的环境中运行，从长远的角度来看，一个诚信增加、费用减少、安全有所保障的经济必然能够在总体上得到最大发展；而对于单个或某一地方经济而言，至少可以达到“未必个个最佳，但没有比此更佳的方案存在”的“帕累托(Pareto)最优”效果，避免封锁市场、垄断资源、把持服务、纵假护假、以邻为壑、消极执法、干预司法、设置障碍等地方保护主义造成的经济秩序大乱、经济发展机会丧失及经济和谐遭到彻底破坏等严重后果的出现。

其次，通过为市场经济秩序保驾护航，在经济领域实现司法正义，避免诚信守法者在遭受交易对手的违法行为伤害后，又再次遭受国家司法权力失范所带来的二次伤害，从而出现“在赔本的诚信”和“得益的违法”之间作出“今后不再诚信”这一并非不符合微观经济学原理的选择。如此，在经济领域加大违法、失信的成本，使经济主体都能从经济诚信中受益，保障经济建设真正健康发展。

最后，通过为市场经济秩序保驾护航，市场经济得到充分发展后，“司法工具论”、“片面发展观”、“经济中心论”、“司法附庸论”等等计划经济或专制体制下必然流行的落后理念、制度、做法也就难以再有市场，这样，一个独立、公正、高效的现代司法制度在中国也就有了赖以扎根、生存、成长和壮大的经济土壤，市场经济和司法公正的良性互动在新世纪的中国也将成为活生生的现实。

作者单位：南京理工大学经济管理学院/上海林莉华律师事务所

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