论国际私法中意思自治原则的限制与完善

摘要：意思自治原则是当今世界大多数国家合同准据法适用最广泛的一项准则。随着时代的不断发展，意思自治原则表现了新的发展趋势。文章主要说明意思自治原则在我国国际私法领域中的限制，并结合我国实际情况，重点分析意思自治原则的不足与完善。

关键词：意思自治 限制 完善

中图分类号：D997.1 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2019）08-0050-02

一、国际私法中的意思自治

国际私法中的意思自治理论最早由法国学家查理·杜摩兰提出。16世纪杜摩兰正式提出“当事人意思自治说”。荷兰著名法学家胡伯最先接受了意思自治理论，他指出：“合同内容和合同形式都应适用合同缔结地法律，但当事人另有约定的除外。”[1]根据我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”即法院根据当事人协商一致选择出的法律来确定其权利义务以解决争议。

二、意思自治原则的限制

（一）意思自治原则限制之必要性

意思自由并不是绝对自由，基于较大利益的考虑，当事人享有的权利还须受到一定限制。首先，基于对国家利益、公共秩序的考量，必须对意思自治的适用予以限制。如果任由当事人选择法律，必然会出现在这种私人利益的基础上选择出的法律与公共利益相冲突的情况，对此予以限制是出于国家主权、人民利益的需要；其次，基于对弱者利益的保护，追求实质正义，必须对意思自治的适用予以限制。保护弱者是国际私法之必然要求[2]，在涉外消费、劳动等特殊合同中，强势的一方往往会利用客观条件和自身优势使得弱势一方处于不利境地，这就与社会公正的要求相背离，因此对当事人意思自治进行限制是必然的。

（二）我国对意思自治原则的限制

其一，强制法对意思自治的限制。从杜摩兰提出这一原则时起，绝大多数学者都认为当事人只能在任意性法律的范围内进行选择，而不得违背法律中的强制性规定。[3]申言之，凡涉及强制性规定的，当事人不得协议选择适用法律，更不得为了寻求利益而故意规避法律或强制性规定。

其二，公共秩序对意思自治的限制。在国际私法上，各国基于对公共利益的保护，将公共秩序保留作为限制意思自治的一项基本制度。申言之，在有损害法院地的公共秩序和善良风俗的情况下，法院如果根据意思自治原则适用了当事人选择的准据法，必然会影响社会的公共利益，因此，在这种情况下，法院会拒绝当事人依据主观意志选择法律适用。

其三，特殊合同中对意思自治的限制。有关不动产物权的合同，普遍国家都采用这样原则：不动产合同适用不动产所在地法律，即物之所在地原则限制意思自治。这主要是因为不动产本身的特性，即具有很强的地域性，使得不动产与不动产所在地联系最为密切，这样更有利于解决当事人的利益纠纷。另外，劳动和消费合同属于一类特殊合同。劳动者和消费者通常是合同的弱方，为维护法律的公平正义，实现法律保护弱者的目的，在国际私法中，通常法律会对强势一方的意思自由采取一定的限制。

三、我国意思自治原则的不足

我国将意思自治原则扩展到物权领域，允许当事人意思自治解决物权纠纷，固然可以维护当事人物权关系的稳定性，因为物权争议仅及于双方当事人之间，双方当事人有理由自由支配选择。但是，当物权纠纷涉及第三人时，如果仅由双方当事人选择法律，而不考虑第三人的利益，并且最终适用了物权纠纷当事人选择的与第三人完全没有联系的法律，很有可能会出现利益失衡的状况。物权具有对世效力，有别于合同只具有对人的效力[4]，因此，当涉及第三人时，不应一概适用意思自治原则。

我国《法律适用法》在适用意思自治原则时尽管有了限制性的规定，但是有些限制性的规定存在模糊不清、适用不明确的问题。

其一，我国《法律适用法》第5条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和國社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这与《罗马条例I》中明确规定的法官只有在公共秩序明确被违反的条件下才能排除意思自治相比，显得更为笼统。公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权，使得法律适用存在不稳定性。实践中，我国法院有许多判例都被学者认为不适当地适用了公共秩序保留制度。[5]

其二，我国强制性规则仅适用法院地法即我国法，维护了我国的利益，但可能会造成有密切联系的第三国的利益受到损害，因为如果适用我国强制性规则很可能导致第三国的强制性规则被忽视；另一方面，这种硬性规则容易产生法律规避，当事人为了规避本国对自己不利的法律，故意在我国制造连接点，最后适用了我国强制性规则，达到了规避其本国法律的目的。

其三，我国对消费合同、劳动合同这两类特殊合同的法律适用都作了明确的限制，其立法原意是基于对弱者的保护，体现法律的实质正义。但是，我国法律对这两类特殊的合同予以直接限定应适用的法律，完全否决了合同当事人协商选择适用法律的权利，在实践中，可能并不能真正起到保护弱者权利的作用，因为法律的这种规定排除了当事人约定选择的法律更有利于弱者的可能性，甚至可能会忽略了与合同有密切联系的第三方弱者权利的保护。

四、我国意思自治原则的完善

从早期由以韩德培教授为召集人组成的起草小组定稿的示范法，到《法律适用法》得以通过，诠释了我国于国际私法立法道路上的不断探索与创新。[6]我国经过长期的实践，不断探索，根据实际情况，使得意思自治原则的适用有了很大的进展，但仍存在不足亟需完善。

第一，物权是一种绝对权、对世权，任何的不特定的第三人均有义务承受。笔者认为，《法律适用法》将意思自治原则引入物权领域，有其进步意义，但是不应当居于主导地位，意思自治原则不应对抗第三人，它应作为对物之所在地原则的补充予以适用。

第二，对意思自治原则的适用予以限制，我国《法律适用法》中的规定仍需加以完善。笔者认为，在适用公共秩序保留和强制性规则时，应当进一步予以分类和区别，使得法律适用更为明确具体。根据实际情况，在某些特殊的情形下，适用最为合理或最为密切的法律。对于消费、劳动等特殊的合同，应当平衡当事人以及第三人之间的利益，对连接点的选择范围应该扩大，使得法律适用更加全面、科学。

五、结语

综上所述，在国际私法中，意思自治原则作为一项重要原则，从法理上看，是法的作用、法的价值在实践中的一个重要体现，保护和扩大自由，促进社会公平正义，意思自治更是推进社会进程的一重大创新能动力，极大地彰显了法的先进性。我国尽管对意思自治原则的运用有了很大的进展，但仍存在着不足需要完善，这就要求以现实主义原则为导向，从我国社会实际出发，脱离“美妙理想”，在不断的社会实践中探索、发现并逐步改正，使得中国国际私法上的意思自治原则紧跟时代脚步，为中国社会主义法治建设进程做贡献。

参考文献：

[1]杨馨淼.论《涉外民事关系法律适用法》中的当事人意思自治原则[J].邢台学院学报，2014（2）：6-15.

[2]贾明顺，夏春利，张欣.国际私法中弱者保护与意思自治问题探究[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2015（3）：5-25.

[3]许军珂.国际私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2006：18.

[4]宋晓.意思自治与物权冲突法[J].环球法律评论，2012（1）.

[5]甘勇.涉外合同选法中意思自治的限制[J].石河子大学学报（哲学社会科学版），2017（5）：60-65.

[6]崔耀文.意思自治原则及其在中国国际私法中的体现、适用与完善[J].法制与社会，2015（3）：10-25.

责任编辑：杨国栋

江西理工大学 12360000491012187M

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