国际投资争端解决机制的缺陷及完善

摘要当前国际投资迅猛发展的局面需要成熟有效的投资争端解决机制与之相适应。现有的ICSID、NAFTA、WTO以及尚未实现的MAI等,都给出了实现国际投资争端解决的一些途径。但从全球范围来看,各种双边及区域投资条约参差不齐、缺乏协调,且缺乏一个有全面的多边争端解决机制。

关键词国际投资 争端解决机制 投资争端

中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-083-02

一、当前国际投资争端解决机制的缺陷

(一)体系散乱且缺乏统一性

目前,在全球范围内有普遍管辖效力的争端解决机构主要有根据《华盛顿公约》设立的“解决投资争议国际中心”(ICSID)和WTO的“争端解决机构”(DSB)。ICSID主要通过仲裁方式解决东道国政府与外国投资者之间的投资争端,实践中以投资保护争端为主,且仲裁裁决的执行也依赖东道国的有效配合。而WTO处理各成员国之间基于WTO相关协议所产生的投资争议,目前主要限于投资管制争端,并通过司法机制保证了裁决的执行。可以说,两者存在着一定的互补性。但两者也存在着冲突的情况,最典型的例子是,投资东道国既违反了WTO的义务,又对投资者违约的时候,投资者和投资者所在国分别将争端提交给ICSID和DSB解决时,ICSID和DSB之间便产生了管辖权冲突。

局部范围内来看,北美自由贸易区(NAFTA)、欧盟、东盟等都有自己的争端解决机制。大量的国家间的投资条约和协定中也有争端解决的条款。可以说,国际投资争端解决的法律体系是松散且缺乏协调的。在这种背景下,经济合作组织(OECD)从20世纪90年代开始进行了一次缔结综合性《多边投资协定》(MAI)的努力,但由于没有照顾到大多数发展中国家的利益等原因,MAI的谈判最终被搁置。

(二)各种争端解决机制存在各自的不足

就ICSID来看,其突出的问题是中心的审结效率低下。ICSID案件的仲裁时间长,审理的过程缓慢,几乎每个案件的审结都要经过好几年的时间,有的甚至经过10年还悬而未决①。这将大大弱化中心的作用,使当事人对中心的裁决力产生质疑,从而转向其他的争议解决机制。另外,其法律适用也不够明晰。根据公约第42条的规定,在当事双方没有共同选择应适用的法律时,法庭可以适用东道国的法律以及可能适用的国际法规则。在适用东道国法与适用国际法的关系问题上,实践中仲裁庭似乎倾向于国际法规则优先的观点。此时产生的问题是,在发展中国家和发达国家对许多原则和规则的看法上尚存在分歧的情况下,笼统地主张用国际法支配、审查和纠正东道国国内法,其结果就会因人而异,当仲裁人持有西方的观点时,就容易出现把西方国家片面坚持的某些原则和规则强加于发展中国家的不合理的情况②。同时,适用笼统的国际法规则,也使中心的裁决充满了不确定性。

对于NAFTA来说,其直接诉讼方式带来相当大的争议。NAFTA作为一个区域性投资条约,规定投资者可以直接诉讼,是十分大胆的。墨西哥作为条约三方当中唯一的一个发展中国家,其地位必然是弱势的,它以投资东道国的身份出现,而美国和加拿大作为资本输出国,是条约的最大受益者。墨西哥过去一直坚持卡尓沃主义,为了确保美国的继续投资而接受了投资自由化,同时却也承受着自由化带来的巨大冲击。因此协定“附件一”中的墨西哥部分包括了长达一百页的保留和限制,也使得这种高度自由化的区域性国际投资体制打了一些折扣,对于自由贸易区的经济弱者—墨西哥说来,这些“折扣”和限制,当然是无可厚非的必要“自卫”,也是争取实质上平等的必要措施,但NAFTA的效力也大大削弱了③。

DSB由于其司法性且执行力度高一直受到好评。但其目前覆蓋的范围有限,主要限于国家间关于“与贸易有关的投资措施”的争议。多哈回合的“投资”议题旨在把更多的投资问题纳入WTO的管辖范围,但后来该议题又被删除,众多发展中国家甚至坐下来谈的意愿都没有,南北利益的分歧由此可见一斑。

而对于MAI来说,其失败之处主要在于其谈判目标过于宏伟且脱离现实。从其争端解决援用NAFTA第11章以及ICSID规则可以看出,MAI的目的是要建立一个高度自由化的国际投资秩序。其客观的结果是,MAI不仅没有得到广大发展中国家的认同,甚至在OECD成员国内部,由于各国经济水平不同,也产生了相当大的分歧。另外,MAI的争端解决,并没有创立什么新的规则。如英国国际投资法学者索尔·皮休托所言:“综观其(MAI)条款,可以看出,MAI试图通过吸纳现有模式,主要是双边投资条约(尤其是美国双边投资条约范本)和NAFTA第十一章最强有力的投资保护和自由化条款,以达到‘高标准’条约的目标。因此草案本身并无特别的创新之处。”④NAFTA第11章以及ICSID规则在实施的过程中,已经遇到了不少问题,MAI在未来要让更多的国家接受,不应该只是生搬硬套,而必须在现有体系的基础上加以革新,扬长避短,才能有所突破。

二、未来国际投资争端解决机制的发展趋势

由于MAI的停滞不前,现有的争端解决仍然将置于各种双边及区域性投资条约的体制下。尤其是近年来,区域投资协定的增多,效力也在增强。区域经济一体化组织的工作除了订立和签署条约、设置法规、建立固定机构以外,还包括内部争端解决机制的设置和有效运作。它改变了传统国际法没有一个超国家的强制力作保障,一直被称之为“软法”(weaklaw,softlaw)的现状⑤。由于区域内各成员投资政策、经济实力和发展目标的相对一致,将有助于区域内投资规则的制订,特别是有利于争端解决机制的普遍认可。

其次,虽然MAI的谈判遇到了挫折,但不失为国际投资规制的一种方向。这种方向随着经济全球化的加快而愈发地凸现。全球经济的一体化需要一个强有力的多边投资规则来规制,当前现有的各种国际投资规则种类繁多,缺乏统一性,各国国内立法和执行状况各不相同,投资者需要一个统一的、全面的、政府间的多边投资条约来整合和协调各类投资规则,同时给予投资者所需要的透明度,可预见性和法律上的安全保障。从客观条件来看,WTO已经成功地介入了投资问题,双边投资协定和区域性投资规则已经相对成熟,发展中国家对外资的管理不同程度地从限制到逐步开放⑥。这些都为一个综合性的投资条约的出台创造了良好的环境。

一直以来,发展中国家都坚守对外资的控制权,强调对外资和外国投资者的管理和控制,以保护国内的产业的发展。而发达国家则强调完全的市场运作,要求自由的市场准入,要求废除投资措施和履行要求。反映到争端的解决上,强调高效的Investor-State程序,弱化国内法院的管辖,同时对投资的定义作扩大化的理解,在法律的适用上选择所谓的国际法原则做有利于自己的解释。事实证明,不兼顾发展中国家的发展,一味的追求投资自由化,超越发展中国家所能提供的市场开放水平,将不可能形成一个普遍认可的投资协议,就更不用说争端的有效合理的解决了。

三、几种完善方案的可行性分析

(一)把国际投资争端纳入到WTO的管辖范围之内

这是目前讨论最多,也是看似最具可操作性的一个方案,这和WTO自身的特点及其争端解决机制的优越性是分不开的:首先,WTO有兼顾发展中国家利益的传统。作为一个拥有众多发展中成员的国际组织,WTO一直强调民主和公平的原则。WTO下的各项公约,都有照顾到发展中国家的特别规定,如发展中国家可以分步骤逐渐实施其承诺。其次,部分投资问题已经纳入了WTO的体系。尽管TRIMs还局限在“与贸易有关的投资措施”,但随着贸易和投资的联系越来越密切,两者的结合和渗透也会越来越紧密,这一点在跨国公司身上尤为明显。资本的流动伴随着大量的产品、服务和技术贸易,同时贸易环境的好坏也会对投资的流向产生重要的影响。WTO定期和不定期的多边贸易谈判使投资问题越来越频繁地在多边贸易谈判中被提到,发达国家很可能利用它缔结综合性多边投资条约,并最终可能使WTO演变为全面管辖国际投资的国际组织⑦。

(二)继续寻求在多边投资公约里解决投资争端

如前所述,在多边投资公约中解决投资争端的倾向越来越大,但是现实中还是面临不少困难,尤其是发展中国家对待外资的态度各不相同。要在多边公约内协调各发展中国家的态度,是相当困难的。WTO贸易与财政司长理查德·艾琳曾指出:WTO未来多边投资规则可以考虑的一种框架是,借鉴GATS正面列表方式,拟定一项多边投资规则的框架性协议,使所有WTO成员方都成为该协议的签约方。这项框架性协议应该能提供足够的灵活性,使各成员方能够充分考虑到自身能力和需要,然后有选择地作出承诺⑧。

(三)维持现有争端解决机制多元化的现状

从多边投资公约的性质及各国的实践来看,公约也有其自身的缺陷。多边公约是妥协的产物,最终的方案可能仅代表了各方可以接受的最低共同标准。在多边公约的谈判中,各方就争端解决的标准高低问题进行漫长的讨价还价的情况,双边条约的谈判就要简单许多。而且,双边条约的发展相当成熟,许多的概念和规则已成为习惯和标准确定下来。如美国与别国签订投资条约,只须在其投资条约范本的基础上稍加修改即可,免去了重新起草的繁琐过程。事实上,在过去的十年间,由于国际政治环境的变化以及多边投资谈判困难重重等原因,许多国家政府的贸易和财政部门更多地选择了签订双边和区域的贸易及投资安排,而放弃了在WTO这样的场所进行谈判⑨。

另一方面,区域性投资条约不失为一种“退而求其次”的方法。由于特定区域内各国家的历史文化背景、经济发展水平以及外资政策的趋同性,在该区域内建立区域投资条约并寻求争端解决具有较强的可操作性。尽管经历了MAI的谈判失敗,但美国却在一系列双边及区域条约的谈判中进展顺利⑩。在区域投资条约里酝酿和发展投资争端解决的方法,积累经验,并在时机成熟时,整合各个区域的投资争端解决机制后,将其上升到多边公约的高度,也未必不可行。

注释:

①ICSID网站:/icsid/cases/pending.htm.

②⑥刘笋.国际投资保护的国际法制.法律出版社.2002.270-271,58-61.

③陈安.国际经济法学.(第三版).北京大学出版社.2004.344-345.

④Sol,Picciotto,LinkageinInternationalInvestmentRegulation:TheAntinomiesoftheDraft AgreementonInvestment,UniversityofPennsylvaniaJournalofInternationalEconomicLaw,Vol,19.1998.745;刘笋.从MAI看综合性国际投资多边立法的困境和出路.中国法学.2001(5).

⑤⑦丁伟.经济全球化与中国外资立法完善.法律出版社.2004.546-547,143.

⑧理查德·德林.WTO关于贸易与投资的工作计划.WTO经济导刊.2003(10).

⑨FrederickM.Abbott,Anew dominant trade species emerges: is bilateralism a threat? Oxford Journal Of International Economic Law, Vol 10.2007.571.

⑩ Frederick M. Abbott, supra.574.

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