论侵犯商业秘密行为及其法律对策

      近年来，随着我国科学技术的飞速发展和市场竞争的日益加剧，以及国际国内经贸关系的深入推进，商业秘密，作为参与竞争的秘密武器，已成为市场激烈角逐中战胜同行对手的一大法宝。而由这场商业秘密争夺战引发的各种侵犯商业秘密的经济犯罪行为，也随着经济、科技的发展进步而愈演愈烈，严重扰乱了社会主义市场经济的正常秩序，破坏了公平竞争的法律环境。在商业秘密的地位和作用越发重要的今天，侵犯商业秘密违法行为的危害性也越来越受到经济界的关注和政府管理、执法部门的重视与思考。本文从执法部门角度，在借鉴知名外企商业秘密保护措施的基础上，试就现阶段我国市场经济中商业秘密侵权行为存在的表现形式、保护不当有关问题，以及侵权行为屡禁不止的现实原因进行分析和探讨，从而提出有效查处商业秘密侵权行为的相关对策和建议。

一、 商业秘密的基本内涵及其构成要件

（一）商业秘密的基本内涵

我国《反不正当竞争法》（1993年9月2日颁布）第十条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”[①]美国《美国统一商业秘密法》的解释：“商业秘密是指这样的信息，它包括配方、模式、汇编、程序、设计、方法、技术或工艺等各种信息，第一，将独立导致实际的或潜在的经济价值；第二，持有人尽了合理的努力去维持它的秘密性。”[②]在世界知识产权组织拟定的《发展中国家保护发明示范法》中，把商业秘密定义为：“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识；”在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》中，把商业秘密定义为：“未公开的信息，应当具有保密性，并具有商业价值。”[③]

从以上诸定义中可以看出，对市场竞争有利的信息在特定场合，特定时间都可能成为商业秘密。本文认为，具体来说商业秘密包括技术秘密和经营秘密两方面的内容。技术秘密也就是未公开的技术信息，它是商业秘密的主要组成部分，包括技术设计方案、生产工艺流程、设计的各项图纸、化学工艺配方、设备材料的配置和选购、新技术和替代技术的预测情报等；经营秘密也就是未公开的经营信息，包括为某新产品出台而拟定的促销计划与手段、企业的经营管理方法、产销策略、货源情况、客户调查等等。至于招标开标前的标书，产品的独特配方，技术秘诀等属商业秘密更无可置疑。

（二）商业秘密的构成要件

市场竞争下获得法律保护的商业秘密必须满足三个构成要件：

1.秘密性

商业秘密的秘密性是指商业秘密所处的状态是保密的，没有被公开过，而商业秘密持有人则采取了客观的保密措施加以管理。这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理措施[④]。秘密性是商业秘密最本质的特征。同时，也是商业秘密区别于专利的最显著特征。虽然专利和商业秘密两者都是智力成果，但专利是通过向主管机关登记并公开技术发明的秘密来获得法律保护的，这种保护是有期限和地域的，超出法定的保护期和地域范围，该项专利便失去专利法律的保护而成为社会公有技术；而商业秘密的专有权是靠权利人保密去维护的，权利人若能采取相对合理的措施永久的保密其拥有的技术信息和经营信息，其专有权的保护期就可以无限持续，其商业秘密就可永久为权利人所有。鉴于此，许多商业秘密权利人往往不申请专利，而让专有技术处于保密的状态，以取得最佳的经济效益。

2.价值性

商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势[⑤]。在竞争激烈的商品市场上，商业秘密作为权利人的一项重要的无形资产，通过现在或者将来的使用，能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益，使得商业秘密的权利人因其独特性和唯一性而在竞争中处于有利地位，从而获得比同行更多的机遇和更高的利润。

3.新颖性

商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公开信息划分界限的重要要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息，且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件[⑥]。因此，评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑两个因素：第一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度，即考虑是否该商业秘密已被广泛应用；第二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度，即其他业内人员是否知悉该商业秘密。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，就可以被认为构成商业秘密的新颖性。
    以上三个构成要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺一不可，任何一个要件的缺失都可能导致商业秘密所有权利的丧失。因此，从基本内涵和构成要件角度剖析商业秘密的法律解释，也为进一步研究和探讨我国现阶段商业秘密侵权行为及其查处对策奠定了坚实的制度基础。

二、       知名外企商业秘密保护相关措施及其对我国企业的有益借鉴

在资源有限的竞争市场中，将自己独一无二的生产、管理、经销方面的资源、信息等商业秘密拱手让人，无异于置自己于死地。也正鉴于此，欧美、日本等国家企业都十分重视自身商业秘密的保护，本文通过列举和分析知名外企的商业秘密保护措施来为我国本土企业的商业秘密保护提供一定的借鉴和启发。

（一）欧美公司的商业秘密保护措施及借鉴

美国IBM公司作为IT业的巨头，在美国乃至世界各地的电脑市场中都占有重要份额，其严谨周详的商业秘密保护措施堪称IT界的楷模。一走进美国的IBM公司，迎面就是全体职工视为座右铭的醒目标语：“谨言慎行”；新员工进厂的宣誓书上写着：“不在任何场所谈论技术秘密；在职人员参加一切活动，均不准触及秘密情况；对方如果问及，要明确拒绝；无法回避时，宁可退席。”欧洲一些企业甚至模仿战争时期，订立自己独特的秘密联络方式，在商业往来的书信、电话、电报中采用“密语”，如用蔬菜名代替与之进行商务联系的企业，用蔬菜价格的倍数代表商品价格；用天气变化代表行情；用水果名称代表人名等等，以此来保守商业机密，确保企业在市场竞争中的优势地位[⑦]。世界“财富500强”的大公司，有如可口可乐、3M、通用电气和英特尔等，几乎每家都设有“竞争情报”部门，安排专人从事商业情报信息的间谍业务，调查甚至偷窥对手的商业策略和动向。

因此，在保密意识和措施相对较弱的我国本土企业管理和自身建设中，也应借鉴欧美公司的保密措施：其一，在公司文化中强调并突出每一个员工享有的保护公司商业秘密的职责和权限；其二，在公司内部落实责任制，设置专人或独立的部门专职管理各类秘密设施和信息；其三，在公司设立24小时全日制安全保密管理人员，日夜监控保密情况。

（二）日本企业的商业秘密保护措施及借鉴

日本作为亚洲唯一的一个发达国家，其经济发展速度和水平都在亚洲众国家中位居前列。较高的市场化、国际化程度同时也意味着，日本企业较早地体会到了来自国内以及国外的竞争压力，在适者生存的市场法则中某生存的日本企业也历练出了敏锐的商业秘密保护手腕。曾经有报道，日本某公司的中国代理，因为经营有方，成绩显著，应记者之约接受采访，但由于采访的内容涉及到公司的促销方针，文章见报不久，“中国代理”便接到公司的解聘通知。原因很简单，这种行为对公司发展不利，使公司的商业秘密面临泄露的危险。

相较日本企业对商业秘密保护的敏感和警觉性，我国的一些经营者却缺乏这方面的自觉意识：有人为树企业形象，尽抖产品促销计划、经营手段；有人则在漫不经心的谈话中，在媒介的宣传中，在“图发展”的人才流动中，自觉不自觉地泄露了权利人的商业秘密，从而给权利人、甚至给国家民族造成难以估量的损失。因此，我国企业当务之急便是借鉴日本企业措施，树立商业秘密、商务情报的保密意识，从思想上和根源上减少商业秘密泄露和被非法盗取的可能性。

三、现阶段我国商业秘密侵权行为的表现形式及其危害

优胜劣汰，适者生存是市场经济的基本运作法则，当今的市场竞争说到底是技术的竞争，人才的竞争，商业秘密对企业发展的突出作用已为众多企业所认同，并且也有越来越多的企业重视起开发、经营和保护自己特有的商业秘密，视其为企业成败的关键一环。但不容忽视的是，与此相伴生的，以不正当手段侵犯商业秘密的行为也屡见不鲜。而且，侵权范围不断扩大，数量逐年增加，方法和手段也越来越巧妙，越来越隐秘。

（一）现阶段我国市场环境下商业秘密侵权行为的表现形式

商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》[⑧]第10条和《刑法》[⑨]第219条都有规定，体现在不当获取、不当披露和不当使用[⑩]。从近年被查处的案件来看，目前我国市场环境下商业秘密流失或被不当获取、披露、使用等侵权行为的具体表现形式可以归纳为以下三种：

1.企业内部员工“跳槽”或“自立门户”，造成企业商业秘密流失

该侵权行为的实施主体为企业员工，主要表现在该员工因担任研究、工程技术或管理职务接触并掌握了该企业的相关商业秘密，之后因原单位经济效益不理想、物质待遇不满足、工作条件不合意或感到未被单位领导重用等主、客观原因离开原企业，为自身发展或吸引新企业的关注和重用，而违反保密义务，擅自泄露或有意公开商业秘密，自己使用或私自转让本企业商业秘密。但这种侵权行为的发生是员工自身、以及其他竞争企业双方主体诱导的共同结果，即企业员工在自身利益最大化的动力驱使下，以及外部其他企业为获取竞争对手技术信息等商业机密，从而采取的招揽人才的高薪、优惠策略，内、外部因素综合致使现今市场上的人才流动也一定程度地造成了企业商业秘密的流失现象。

2.合同当事人违背合同约定从事第二职业，使本企业的商业秘密被侵权

这类侵权行为实施主体为合同当事人，其与原单位签订相关保密合同，但当事人为追求更大的自身利益，在从事原职的同时利用自身便利，违背信任关系和合同约定，不履行合同义务，擅自公开或转让原单位商业秘密为其从事的第二职业单位提供服务，从中谋取暴利。

3．第三者利用非法手段窃取商业秘密

这是另一种较常见的商业秘密侵权行为，不同于前两者的是，该行为的实施人为第三人，不属于被侵权公司内部员工，也非从事第二职业者。由于商业秘密作为竞争角逐的一大筹码，尤其在市场趋于饱和的地域，拥有并妥善保存自身商业秘密几乎成为克敌制胜的法宝。因此，基于破坏或重新分配市场份额等行为动机，易于诱使部分人群不计风险和后果采取非法盗窃、欺诈、利诱、胁迫或其他不正当的手段获取他人的商业秘密。如雇佣清洁工借环卫之名秘密盗取竞争对手商业秘密，或直接窃取技术资料、图纸等不法行为。

以上三种表现形式中，前两者是属于非法泄露、公开或非法获取商业秘密后使用、转让的侵权方式，而第三种则是运用更为极端的盗窃、行贿、胁迫等非法手段所进行的侵犯商业秘密方式。

（二）商业秘密侵权行为的危害性

市场经济秩序的好坏对于我国社会主义市场经济体制改革和建设有着重大影响，维护良好有序的市场竞争是每一个市场组成成员应尽的责任和义务。而商业秘密侵权行为的产生和蔓延，已经严重侵犯了市场权利人的合法权益，使守法的权利人因此失去自己的市场，遭受巨大经济损失。这些侵权行为是对现有市场竞争环境和市场生存状态的挑衅，如不加遏制必定会造成整体市场运营风气败坏，人心惶惶，致使市场经济活动无法正常进行，市场经济主体无法充分发挥自身作用。因此，作为执法人员，必须行使好国家和人民赋予的权力，履行应尽的义务，不断加强对各种侵犯商业秘密违法行为的打击和查处。

四、       商业秘密侵权行为屡禁不止，执法部门查处困难的原因分析

基于上文对我国现阶段商业秘密侵权行为的表现形式和危害分析，及时遏制和查处商业秘密侵权行为已是我国执法部门一项刻不容缓的重要任务。但面对屡禁不止的商业秘密侵权行为，执法人员在接到举报受理案件后，整个查处过程却依旧困难重重，究其原因可以从以下三方面阐述：

（一）举证难

因商业秘密没有绝对的排他性，是剽窃，还是意外遗失，是保管不慎或介绍时说漏嘴等而使商业秘密失密，还是被盗窃失密，在实际取证中难以澄清。加之目前国内企业普遍存在商业秘密保护措施不当的问题，企业内部缺乏系统、规范的商业秘密保护体系，没能落实专人专职和全天候监控等保护手段，也给执法部门对侵权行为的查处带来了不便。往往由于无足够证据证明对方取之不当，获之违法，也就不能证明对方侵权，从而导致案件无法处理。

（二）认定难

商业秘密构成三个要素：一是不为公众所知悉；二是为权利人带来实惠；三是权利人采取了保密措施。只有在满足这三项条件的同时才可认定为商业秘密，享受法律保护。但实际状况中，第一和第三要素都存在较大的主观性和随意性，很难精确认定。再加上缺乏有效的办案手段，认定某项商业秘密是否为公众所知悉，保护措施是否适当，更缺乏明确的尺度。

（三）处罚难

《反不正当竞争法》突出规定了侵权人所应承担的行政责任，即停止侵权行为，根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款，这里的情节通常是指行为人的主观过错，行为危害后果等。但是某项被侵权的商业秘密在进入流通领域或未被实际利用之前很难计算其实际价值，因而也就很难估量侵权行为的危害后果，造成执法部门处罚难。

五、       查处商业秘密侵权行为的对策分析

商业秘密侵权行为的查处是市场经营者和执法部门通力协作的过程，是被侵权人求助和执法部门施助的过程，查处商业秘密侵权行为的相关对策建议也应当从两个主体角度考虑，即商业秘密权利人和执法部门。另外，市场环境作为企业生产发展的大背景，也扮演着重要角色。因此，本文针对目前我国商业秘密侵权行为的表现形式和查处困难的诸多原因，提出以下三方面的对策建议：

（一）加强商业秘密权利人自身的预防性保护，提高反应速度

根据上文所提，我国现阶段商业秘密侵权行为查处困难的一大原因即举证难，这与商业秘密权利人自身保密意识的强弱以及保密措施的完备与否密切相关。

1．加强自我保护意识，采取必要的保密措施，完善保密制度

（1）企业或单位应当经常性地向职工灌输保密理念，大力宣传商业秘密作为企业重要资产与企业生死存亡的紧密联系，从而在思想上形成对商业秘密的保护意识，提高对商业秘密的警觉性和敏锐度；

（2）加强对敏感岗位的监督控制：一方面，应当与员工签定保密合同或协议，约定有关单位或人员成为承担保密义务的主体，具有法律责任；另一方面，应尽可能地限制商业秘密的知悉范围，控制知悉秘密的人员数量，对商业秘密采取分散化处理，确保单独个人掌握的秘密信息只能发挥局部作用。

（3）建立健全企业内部保密制度，有无严格的保密措施是界定商业秘密是否成立的重要标准，这些措施的实施首先得益于主体内部的保密规章制度。建立并健全对人、对物的相关保密制度，如对外来人员的审查、登记，对从事保密工作人员的监控、管理，以及对重要文件、图纸等的隔离保护等。从而为内部开展的各项保密活动提供制度支持，也使侵权人难有可乘之机[11]。

2．提高反应速度

当发现被侵权后要立刻制止侵权行为，及时举报；回收或控制载有商业秘密的文件、资料外流，减少损失；并注意对侵权行为证据的采集和保存。目前，各单位尤其应当重视对证据的采集和保存，由于侵犯商业秘密案件的特殊性，而权利人自身不熟悉商业秘密法律要件，在出现上文提到的执法部门的举证难的问题时，执法部门的查处过程就面临很大困难，甚至会一定程度上影响对权利人的保护力度。

（二）充分发挥工商行政部门的监管作用

1．工商部门应加强宣传教育和日常监督，在充分发挥现有12315举报投诉电话的基础上，进一步完善举报投诉网络，以便及时有效地查处商业秘密侵权案件。

2．由于商业秘密侵权行为具有隐蔽性，高智能性和复杂性等特点，在客观上要求工商行政管理人员要具备一定的政治素质和业务素质，成为能够熟悉、掌握新技术、新知识，综合运用各项法律、法规，具备较高素质和优良工作作风的复合型人才，以适应工商行政管理事业发展的需要。

（三）完善市场竞争环境，建立健全有关法律法规

目前，我国对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，过于原则，不便操作。在世界范围内普遍越来越重视商业秘密保护的今天，我们更应当建立健全关于商业秘密保护的相关法律法规。针对我国目前对商业秘密的保护范围不够；对侵犯商业秘密的行为认定不够明确；对侵犯商业秘密行为人给予刑事处罚后，是否还要承担民事责任；如何解决人才流动中的商业秘密保护问题等，还需要加以深入的研究和规范。为此，要尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能从根本上解决对商业秘密保护的法律问题。

六、结 语

综上所述，在竞争日趋激烈的市场上，商业秘密是主导企业之间角逐的锐利武器，是企业梦寐以求的瑰宝，同时也预示了其权利面临侵犯的事实。现实生活中的人才流动，尤其是掌握了某一企业技术信息和经营信息的科技人才、专业人才流动或兼职从事第二职业，这势必对原单位的商业秘密构成较大威胁。从国际上来看，世界经济已经进入了全球性的贸易时代，在激烈的国际经济竞争中，商业秘密的泄密与反泄密；第三人窃密与权利人保密之间的斗争日益复杂、尖锐。为此，我们应该从更深程度，更高层次上加以思考，冷静分析和探寻商业秘密侵权行为的表现形式以及诱发因素，有针对性地提出适合我国市场经济主体的侵权行为查处对策，不断增强我国商业秘密保护立法中的可操作性及保护力度。唯有如此，才能有效地查处不法侵权行为，更好地保护商业秘密，推动国际技术的交流和发展，使中国市场经济更好地与世界经济接轨，在新时期新形势下迎接新一轮的挑战。

参考文献

[1]吴汉东主编：《知识产权法》北京大学出版社2003年版，第239页。

[2]唐海滨主编：《美国如何保护商业秘密的》法律出版社1999年版，第17页。

[3]剧锦文主编：《关贸总协定实用知识全书》中国物资出版社1993年版，第170页。

[4]周胜照, 浅谈商业秘密保护措施和公力救济途径. [J]商场现代化, 2008年09期, 277-278

[5]张浩,浅谈商业秘密的保护, http://www.studa.net/

[6]洪丹,论企业如何更好的保护自己的商业秘密，http://www.studa.net/faxuelilun/070223/11503147.html

[7]凌月仙仙，侵犯商业秘密的行为和主要保护方式，http://www.studa.net/

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