简论法律职业技能的养成

[摘要]专业法学教育应当满足社会法律职业的需求，因此，法学教育的目的应当包含专业法学理论、法律知识的传授和法律技能的养成。法律技能是法科学生应当掌握的通识意义上的基本法律技能而非执业过程中养成的执业技能，称为智能技能或者基本法律思维，包括理解法律规范、适用法律、分析法律事实、归纳法律关系、评价事实与法律规范等基本技能。法律技能的养成需要学生通过自己主动反复实践才能实现，因此，传统的以教师主导的授课方式无法培养学生的职业技能，国内法学院校已经针对学生法律职业技能的训练设置了案例教学、模拟法庭、法律诊所等教学方式，对学生法律技能的养成有一定帮助，但又各自存在不能克服的缺陷，案例教学实质是教师引用案例帮助学生理解具体法学原理或者法律制度，模拟法庭与法律诊所资源有限，参与学生有限，借鉴何美欢教授的普通法教学中的案例练习方法，在本科民法教学中实施，得到学生积极参与并取得一定成效，对于学生基本技能的养成有显著的作用。

[关键词]法学教育；法律职业技能；案例练习

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2015）03-0000-05

一、法学教育应当实现扎实的专业法学知识传授和法律技能的养成

1法学教育应当满足法律职业的需求。法学教育应当是学科教育还是职业教育，或者包括二种，一直是法学教育研究的一个课题，笔者两年前也就这一问题研究了普通高等学校的本科法学教育定位[1]，认为法律职业技能不是必须由本科法学教育解决的问题，法学本科教育仍然是一种面向整个社会各个领域的，培养学生具有法学基本知识、法律思维、法律信仰的通识教育，而更专业的法律职业技能需要接受除本科法学教育之外的专门培训和实践经验积累。时过境迁，更深入的研究使笔者的观点更加具体。

法学教育应当满足社会法律职业的需求。法学毕竟是应用社会科学，存在与其对应的专业化职业领域及职业人群，不能说法学专业的学生将来都从事法律职业，但是法律职业的从业人员一定要经过法学教育是毋用置疑的，因此，教育作为服务业的一种，也必须主要考虑满足受教育者以及社会的这种需求。法学教育必须主要考虑毕业生将来的职业需要。法律职业主要包含三种类型：一是法律实务工作者，包括法官、律师、检察官、公安警察、企业法务人员等；二是立法者；三是法学研究与教学者。后两种职业相对比较自由，相对人数较少，对职业技能上要求相对较低，因此，通常说的法律职业化需求主要指第一种法律职业。既然法科学生主要从事法律实务，法学教育应当培养学生除了法律知识以外还应当具备相应的技能。这一点， 至少在理论上已经成为大体的共识[2]。国家教育部、中央政法委员会2011年发布的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》提出，“我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要，社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足。提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务”。强调了学生实践能力以及应用型、复合型法律职业人才的培养目标，以实现社会对法律专业人才的需求。

关于法学教育的法律技能仍存在不同观点。很多学者提出，法学教育中的技能训练的目标应当是律师能力的培养。清华大学法学院的何美欢教授就提出，中国的精英法学院应当培养合格的、能够从事高端律师服务工作的精英律师[3]2。德国的法学教育的主要目标，则是培养学生具备“法官能力”。这意味着法学教育以法律适用而非立法为重点，它要求对不同的利益进行权衡，训练学生在不同利益发生冲突时，尽可能站在一个中立的立场上寻找公正的解决办法，也就是，哪项法律规则应当被适用、哪种利益应当依法被优先考虑，还要训练其对不同法律理由、法律观点进行权衡和评价的能力[4]292。也有学者主张，中国与其他国家一样，法院（或者诉讼）是所有法律实践活动的核心环节。这对于检察官来说自不待言（其主要工作是将刑事案件起诉到法院，或者监督民事、行政案件的审理）。对于诉讼律师来说，其主要工作就是参与法院诉讼。非诉律师的角色虽然有所不同，但是诉讼视角仍然是最根本的。对于仲裁员或者参与仲裁的律师来说，其工作在大多数情况下与法院类似（至少在实体法的适用上）。因此，中国法学教育的目标定位在主要培养法官能力[4]292。

笔者认为，经过专业的法学教育的法学学生都应当具备法学专业学生特有的法律知识以及法律技能，其中的法律技能是所有法科学生应当具有的技能或者通识意义上的技能，而不是只有律师或者法官才具备的知识和技能。

2法律技能主要是指智能技能而非实务技能。智能技能使学生除了具有扎实的法律知识，还要具有法律思维，具备理解、分析、判断、引用、解释、适用等基本能力。关于法学的知识与技能，何美欢教授借助布卢母分类学，认为法学知识与技能包含六个组成部分：知识（学生能陈述，如物权、债权的定义）、理解（能用自己的文字表述，如《公司法》某一条文的含义）、适用（能找出适用的规则，得出结果）、分析（能够识别文章的未言的假定并加以检查，识别因果关系，察觉作者的目的、观点思想和感情特征）、归纳（能够就涉及多个部门法的纠纷提出一个解决方案）、评价（能够找出给定作者在给定文章中的逻辑错误或不同文章中不相符的地方，认定并评价某一法条对社会造成的影响）[3]5。在这六个要素中，除第一类属于知识外，其余五类都是技能。可见，对于法科学生，除了掌握法学知识法律体系以及司法程序等相关知识外，重要的还要掌握基本的技能。

对我们的学生来说，大部分能够达到知识层面的掌握（通过授课方式），并能够达到某种程度的理解，但缺少对法律其他更高层次的能力，这也是近年来法学教育定位或者目的之争议（前面谈及的）的根本原因，即是否有必要把技能训练列入法学本科教育中。笔者赞同何美欢教授的观点，法学教育应当是包含了除法学知识法律制度法律程序知识以外的分析评价等基本法律技能的养成教育，当然这种技能主要是指智能技能，而非实务技能。智能技能（intellectual skills）是指使用符号的能力，是一种程序上的认知，如果说知识是“知道什么”（knowing what），智能技能就是“知道怎样”（knowing how），即知道如何使用“符号”，即载着法律概念及规范的文字[3]6，就是上文分类中的第二类到第六类的认知过程。与智能技能相对应的是实务技能，实务技能主要指草拟法律文件、谈判、与客户交往、控制客户情绪能力等，实质是处理业务中人际关系的技能，这是人生经验，是需要在工作中不断丰富、积累形成的，不是通过专业法学教育能够养成的，因此，对法学教育的理解，一方面明确智能技能应当是法学教育应当包含的内容，不能否定法学教育存在技能训练；另一方面要明确此技能为智能技能而非实务技能。本文研究的即是法学教育中的提高学生的法律技能或者说智能技能的方法。

二、 案例练习是法律智能技能养成的最佳选择

授课是法学专业院校的传统教学方式，其优势在于能在有限的时间内提供给学生最多的信息、知识量，使学生能够系统地掌握法学知识理论以及法律制度，但这种教学方式只能够完成知识及理解的目的，但无法实现掌握其他法律技能的目的。为实现法律技能养成的目标，法学院校进行多年的教学方法的改革与探索，现已经形成了以授课为主、案例教学、模拟法庭和法律诊所教学相辅的教学模式，后三种方法就是以培养学生法律技能为目标，但从效果上看，这三种方法对于法律技能的养成其作用并不显著。

首先，案例教学的不足。案例教学是美国哈佛法学院传统的授课模式，也称为苏格拉底方法，就是针对一个通读的判例，教师以提问方式来引导学生，使学生自己领悟出案例的内容，发现自己的错误理解与判断，从而形成对案例有完整正确的判断，这一过程包含了法律适用、判断、分析、评价等技能训练。案例教学在上个世纪的70年代在美国法学院盛行，但由于其过分使用、过分重视修辞技术忽视道德价值以及造成学生焦虑等问题被批评，该方法已经在美国名存实亡[5]116。但在国内法学院却普遍引入“案例教学”，然而引入的“案例教学”并非通常意义上的案例教学，实质上更接近“例证”教学，在教学中，为了解释一个具体法律规则，或者复习已经学习过的法学理论，教师用一个模拟的案例向学生进行说明，这里的案例更类似一个生动的论据，使学生对该被说明的问题加深理解，这种案例解释实质是教师授课的内容之一，以教师的思路引导学生理解，学生仍处于被动状态，并无实质参加分析判断的过程，因此，从学生技能养成上看，并无太大影响。

其次，模拟法庭的不足。模拟法庭是针对特定案例进行角色分工的模拟法庭审理，学生在参与中练习法律的适用、分析、归纳、评价、辩论的能力，需要在模拟法庭实验前应该有一系列的学习，对于案例所涉及的相关法律制度及原理有基本的理解和掌握，然后才能通过模拟法庭的参与来锻炼应用的技能。模拟法庭是锻炼学生技能的有效办法，但模拟法庭也存在它不能克服的问题，一是在实践中，模拟法庭实验课程往往是在没有建设好基础前就使用，笔者所在院校大二学生是模拟法庭主要参与者，而高年级学生根本无瑕参与，对于还没有完整的基础知识及技能的大二学生，在短时间内论证一个复杂的问题，他只能采取快捷功利方式学习，不仅学习内容不能长久保留而且养成突击学习坏习惯；二是模拟法庭通常以比赛方式进行，学生自己练习以及教师引导都会存在不道德的示范；三是模拟法庭耗时多，资源有限，参与人数有限，练习时间有限。

最后，法律诊所的不足。国内的诊所教学是在2000年从美国引进来的法学专业教学方式。法律诊所通常包含四个要素：一是它直接向社会提供服务；二是学生代理真实的案件；三是代理案件的学生对代理的程序及结果担负主要的责任；四是诊所老师与代理案件的学生形成个别的指导教学关系。目的是让学生在真实案件处理过程中，积累与当事人沟通、研究分析案件、提出诉讼代理的思路并亲自参加庭审等经验，培养学生各方面的法律技能；同时也为社会提供法律服务，增强了学生的社会责任感。但对学生技能养成方面，诊所教育也存在其不可克服的弊端，一是法律诊所锻炼的技能主要是实务技能，而且由于诊所学时有限，学生最多能处理两个案件，从中学习到的实务技能有限；另外诊所教育资源有限，能够真正参加诊所实习的学生有限，即使参加的学生也存在相当功利成分，社会责任目的似乎较远，对于法学学生应当普遍需要的智能技能养成目标的实现存在差距[3]23。

鉴于上述分析，国内法学院校普遍采用的用以培养学生技能的实践教学对学生法律技能的养成有帮助，但均存在各自的不足，笔者赞同何美欢教授等人提出的案例练习方法，“法学教育应当培养学生的‘知识技能’。技能培育在中国法学教育的全方位缺席，主要原因是教学目标及方法不当。教育学的共识是：讲课不能培养技能，唯一的培育方法是让学生在教师介入的情况下不断地练习。知识可以用讲课传授，技能只能从练习中学习，而讲课方法根本不能教授技能。因此，法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习‘超越’认知能力的机会”[3]16。这个机会就是案例练习。案例练习区别于案例教学，是老师给学生提供典型或者真实案例，让学生自己去做，在做的过程中领悟出他学习的内容，寻找适用的法律并加以解决，而且让学生自己以书面或者口头形式表达其理解的内容，自己去评价法律，自己作出推断、释义和评价，而且通过老师纠正学生的错误，给学生再重新做的机会，这种机会也不是一次或二次，而是多次，在这种不断练习的量的积累过程中使学生熟练掌握基本的法律技能，“直到学生达到自动化的程度，即专家的标志[5]116”。即能够自然地使用成为自己的本能的思维模式。

三、 案例练习在民法教学中的实施

1案例练习的实施。笔者利用民法教学学期，在教学过程中实践了案例练习的教学方法。由于现有的以授课为主要课时的教学大纲与教学计划没有案例练习的课时，因此不能完全占用有限的教学课时（否则，大纲的教学任务也无法完成），而是利用有限的习题课和学生课后的时间完成，教师适当参与学生的讨论引导适当思路、纠正学生的错误。在第一学期采取了实验并自愿的形式。第一，由于非大纲内容，无法要求所有学生参与，在民法课开始时，把案例练习的目的及方式告诉学生，要求自愿报名，愿意参加的同学报名分组，形成两个讨论小组；第二，在完成民法一部分理论及法律规则授课的基础上，分别为两个小组确定两个案例，要求学生自己完成书面的事实认定及法律适用的分析报告，报告中包含事实的判断、法律依据的检索、法律关系认定、焦点法律问题分析、解决问题等内容；第三，以小组为单位进行报告的交流讨论，确定小组的报告，提交老师或者老师直接参加讨论，纠正错误，小组整理报告；第四，两个小组间交流报告。

在这个过程中，最大量的工作是学生自己对案例的分析并完成报告的过程，这个过程也是学生锻炼其技能的主要部分，虽然学生已经在第一学期学习了法律逻辑，但在具体案例分析过程中，很多的分析判断是三段论的逻辑之外的，因此，为了保证学生练习的效率，借鉴了“示范——练习——检讨”的模式，即教师先告诉学生应该怎样做，再示范让学生模仿，学生的练习就是模仿老师，然后师生检讨学生的模仿成绩[5]105。让更多学生学习这一分析思路，教师在习题课的课堂上完整示范案例分析思路，以让学生做报告时模仿练习。

2示范一个案例练习分析思路。民法教材中的一个案例：甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对本案需要解决的甲请求乙赔偿额外费用的法律关系是否存在。

根据“基本事实构成”理论[6]43，法律规范的基本形式是使一定的法律后果与一个抽象的事实构成相联系。如果对法律后果成立，就必须考察相应的法律事实构成是否已经实现。而这一事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成，这些事实构成要素是否都已经实现，需要按照顺序接受考察。如果经过考察判定这些事实构成要素都已经实现，即发生相应的法律后果，如果一项事实构成要素不成立，则相应的法律后果也不存在。因此，案例的分析过程应当包括如下步骤：首先，要假定存在请求权并检索请求权法律依据。其次，从应适用的法律规范确定适用该规范的法律事实构成。再次，比照案例中的事实条件，如果具备了事实构成要素，则根据该法律规范，推定假定的法律关系存在，当事人请求权成立；反之，案例的事实不符合法律规范的事实构成要素，则推定该法律关系不存在，那么当事人请求权也不成立。法律规范的基本形式是使一定法律后果与一个抽象的事实构成相联系。如果对于法律后果有利害关系，就必须考察相应的法律事实构成是否已经实现，这些事实构成要素均已经实现，即发生相应的法律后果，只有一项事实构成不成立，则法律后果也不存在。结合到本案中：

第一，判断甲请求乙赔偿的法律关系性质。这是特定的行为义务的判断过程，“当找到了对此种义务或者与之相应的请求权规定的规范之后就找到了解决问题的突破口[6]127”由于甲的请求权属债权请求权，因此可能存在侵权请求权、合同请求权、不当得利请求权以及无因管理抑或单方允诺、缔约过失请求权。乙的行为显然不是违反不侵害他人人身和财产权利的义务的侵权行为，也不是无因管理和不当得利，是否属于合同或者单方允诺的请求权需要看当事人双方是否存在法律行为或者意思表示。乙同意到站唤醒甲，乙的同意显然不存在效果意思，不构成意思表示，当然不存在法律行为，乙的同意并不能产生法律效力，因此可以是合同之债或者单方允诺之债。唯一可能就是由于一方违反安全保障义务或者诚实信用义务致使另一方损失而承担的损害赔偿责任。因此，通过排除其他请求权，确定甲请求乙赔偿的权利系一方违反诚实义务或者安全保障义务而形成的损害赔偿请求权，当然这一请求权需要后面的证明才能最终成立。

第二，检索该请求权所依据的法律规范。法律推理区别与一般的理性判断的标准在于其存在确定的法律依据。寻找应适用的法律规范，安全保障义务的请求权主要依据的是《侵权责任法》第37条规定，诚实信用义务的请求权主要依据的是《合同法》第42条缔约过失责任的规定。除了直接适用的法律规范，还需要寻找补充性规范，如《侵权责任法》第6条、第15条、第19条规定，从而使法律规范的事实构成要素完整。

第三，根据法律规范，确定法律事实构成要素。根据《侵权责任法》规定，当事人违反安全保障义务应当承担的赔偿责任的事实构成要素中，除了违反安全保障义务、故意、造成损害后果等事实要素外，责任主体系公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。而《合同法》关于缔约过失责任的事实构成要素除责任主体故意、违反诚实信用义务、造成损失后果等事实要素外，还需要具备“在订立合同过程中当事人一方违反诚实信用义务，造成另一方损失而承担的赔偿责任”。

第四，比较本案事实，以确定是否适用这一法律规范。比较本案事实条件，显然，乙方虽然向甲方做出同意的表示，但并不存在效果意思，双方未形成信赖关系，故不存在违反诚信义务的过错；而且乙方并不符合公共场所管理者或者大型群众活动的组织者，不负有安全保障义务。因此，由于案例中当事人关系不符合法律规范的事实条件，因此不应当适用该规范，那么假定的请求权也不存在。

这是示范给学生的分析思路。从这一思考分析过程中包含了对事实的判断、法律关系判断，对法律规范的判断和解释，归纳法律事实，比较分析法律关系等思维过程，当然不同案例会涉及不同思考，参考这样的思路，学生对分配的案例进行模仿分析，经常的这种思维训练，学生会越来越熟练，这种思维方式自然成为学生的习惯性思维。

3案例练习的积极作用

虽然案例练习方式仍处于实验阶段，笔者从学生的积极参与的态度以及报告质量看，能够看到学生的进步。而且从案例练习本身的价值看，案例练习对学生智能技能的养成将发挥积极的作用。

第一，寻找应适用的法律规范，而且学生必须自己去找法。找法的过程是形式逻辑公式之外进行的，一方面需要有一定法学理论基础，另一方面也要掌握相关的法律体系及相关规则，这样才能有基本的判断和选择，才能有的放矢，至少能够直接找到相应的法律部门。学生在反复的寻找法律规范，一步步使自己在案件事实与所要寻求的法律后果之间往返流转，对其加以审视和比较，确定可适用法律，在这一过程中可以进一步熟悉法律规范并理解法律规则而且形成特定的思路。

第二，在法律的解释和适用过程中，学生可以理解法条背后的原则、形成服从立法者已经通过法律制定而表达的正义观念。

第三，在反复练习过程中，学生可以掌握法律解释基本方法。法律解释的方法包括文义解释、目的解释、体系解释等，法律解释是对法律用词的含义进行探究，探究法律用词所表达的事实、价值和应然观念，实质上也是创造法律的过程，“将自己在观念上置于立法者的立场，人为地重复他的活动”[6]60。学生独立地运用各种解释方法，衡量不同的解释结论，并得出明确的结论。在这个过程中，学生可能真正掌握法律解释的方法。

第四，学生可以养成检索、阅读、归纳、评价法律资料的能力，而且可以养成独立思考的习惯以及与不同观点进行交流的能力。对一个规定可能存在不同解释方案，学生需要进行讨论，并且学生还可能发现在学说中未曾被人提及的更好的解释方案。这些都需要独立地进行思考。在这个过程中，还需要与其他同学及老师的观点进行交锋，在倾听并理解他人观点后，或者被说服或者试着说服别人，在这种交流中学会与人交流。

第五，学生可以锻炼书面和口头表达能力。这种能力是法律职业所必须的技能。而且这种表达能力只有通过反复的练习，学生才能够练就简洁、清晰的文字和有条理、有说服力又有节制的论证方式。使用专业的语言、专业性的表达与法律思维一样应当是法科学生身上固有的东西[4]312。

案例练习能否成为最佳的法律技能养成方法还有待于实践检验，从现有教学实施情况看，对于学生理解、分析、判断、表达等技能的养成有很大的帮助，也调动了学生主动自觉学习研究的兴趣，该方法仍在适用中，希望在取得良性循环良好效果的基础上成为应用法学科目的授课之外的重要补充形式。

总之，比较案例教学、模拟法庭以及法律诊所，案例练习对法科学生法律职业技能养成具有更大的优势，其适用范围更大，成本低不受资源限制，每个学生都能够参加到案例练习训练中，当然如果该练习存在教学计划之外可能会影响到学生参与的积极性。因此，如果在试验的基础上使其成为具有一定学时的案例练习课，与已有的模拟法庭实验课以及法律诊所实践课，将对学生的职业技能的养成有积极的作用。

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[1]沈春女试论普通高等学校的本科法学教育定位[J]经济研究导刊，2012，（12）：284

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[6][德]齐佩利乌斯：法学方法论[M]金振豹，译，北京：法律出版社，2009

〔责任编辑：张毫〕

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