柬埔寨BOT投资法律环境研究

【摘　要】中国企业以BOT模式投资柬埔寨基础设施建设项目持续升温。但BOT项目具有的复杂性、长期性、高风险性以及公共利益相关性等特点。对东道国的相关法律环境提出了更高的要求。文章通过BOT项目运作法律框架的构建，针对束埔寨四个层面的法律规定：即宪法、BOT单行立法、其他相关法律领域、国际公约条约参与情况。分析评价柬埔寨BOT投资法律环境，提出对策建议。

【关键词】柬埔寨；BOT；特许权；法律框架

柬埔寨是—个位于中南半岛南部。与泰国、老挝、越南接壤毗邻的次区域国家。由于长期饱受战乱的影响。柬埔寨国内经济基础十分薄弱，是世界上最不发达的国家之一。但柬埔寨境内拥有丰富的自然资源，加之近年来柬埔寨政府热衷基础设施的兴建和改善，使其成为了中国能源类企业对外投资的热点地区。据统计，截止2008年，中国对柬协议投资额累计17.6亿美元。占外国对柬直接投资(FDI)的第二位。其中。采用BOT方式投资建设的柬埔寨甘再、基里隆Ⅲ、斯登沃代和达岱四个水电项目的总投资额高达12.36亿美元，占到了中国对柬埔寨投资总额的70％以上。

BOT全称为Build－Operate－Transfer,指东道国政府与私人投资者之间约定，针对特定的基础设施项目由私人投资者负责融资兴建，并在政府授予的特许期内负责项目运营维护以回收成本、获取利润，特许期届满后将该基础设施移交给东道国政府或其指定机构的一种项目投融资模式。由于BOT模式具有融资能力强、自有资本需求量小、投资收益有保障、投资风险相对分散等优点，日益受到世界各国，特别是那些经济落后、资金匮乏、基建薄弱的发展中国家的欢迎。但对于外国私人投资者而言，BOT项目投资周期长、额度大、风险高、当事各方法律关系复杂、事关东道国社会公共利益。特别是在诸如柬埔寨这一类政治风险显著、社会经济环境不稳定的国家进行BOT投资，如何通过对相关法律制度的有效识别、规避法律风险，提高企业投资收益。将是投资决策的核心和关键。

一、本文的分析框架

建立适当而有效的法律框架是吸引外国私人投资者以BOT方式投资基础设施建设项目的前提，也是促进东道国政府热心推动BOT项目开展的制度保障。一个健全完善的法律框架应该既能满足方便和鼓励私人投资基础设施项目的需要，又能兼顾东道国的公共利益。因此一方面这个法律框架中必须体现出东道国法律和经济环境的稳定性和持续性、相关法律程序的公正性和透明性、私有财产受法律保护、外商投资享受公平待遇等符合私人投资利益的因素，但同时也要求BOT项目运营在价格、年限、环保、安全、质量、卫生等各方面更加公开、更多考虑东道国公共利益。

由于法律传统、立法背景、立法技术、社会经济文化条件和思想认识上存在差异，各国为推动BOT项目开展实施所构建法律框架不尽相同，但考察一个国家BOT项目运作实施的法律构架主要从以下四个层面的法律规定来进行分析：

(一)宪法层面的法律规定：宪法是一个国家的根本大法。规定国家的根本任务和根本制度，诸如国家政治架构。政府组成与职能，权力制衡模式和公民的权利等。作为拥有最高法律效力的文件，宪法所确立的原则就是一国内各行为主体的最高活动准则，任何与宪法相抵触的法律规定都没有法律效力。BOT项目与宪法的关系主要表现在如果一国的宪法中存在有对于私人融资基础设施项目的限制或者相关规定不明确，可能会给项目实施带来非常负面的影响。比如有的国家对基础设施提供的部门、是否允许国家向私人授予特许权、外国资本的准人、基础设施所有权的归属、土地使用和所有等相关问题做了限制性的规定。如果BOT项目的特许协议以东道国的法律作--为合同的准据法，宪法中的限制性、禁止性规定就可能成为政府今后违约行为的良好借口。所以各国宪法中不明确的、限制或制止性的规定就会成为影响外国私人投资者投资决策的重要因素。

(二)BOT项目单行立法：除了宪法的原则性规定而外，针对BOT项目具体运作的单行立法也是BOT项目得以顺利实施的重要制度保证。先有项目的游戏规则再来开展项目的具体实施有利于切实保障私人投资者的各项权益，特别在一些政治经济状况和法制环境不是很稳定的发展中国家，单行立法的方式有助于私人投资者对项目风险进行具体评价，降低投资的预期法律风险，吸引外资的作用更为明显。单行立法一般对有权订立BOX"合同的机构和部门、授予特许权项目的类别、准人条件、项目的申请程序、授权范围、BOT特许协议的内容、特许权的期限、展期、终止、移交、纠纷解决等问题规定了总的原则和框架。

(三)对BOT项目运作产生影响的其他相关法律领域：BOT项目的法律框架除了宪法和直接的项目立法外，其他相关法律领域的规定也是投资环境的—个组成部分，对于项目的运作也会产生一定的影响。比如外资的促进和保护方面的法律规定、财产法、担保法、合同法、公司法、税法、争端解决的机制和途径等。这些法律领域的相关规定都与BOT项目的实施密不可分，应一并纳入BOT项目的法律框架内考虑。

(四)东道国参与国际公约条约的情况：除了东道国的国内立法，BOT项目的执行还会受到该国所签署的国际公约、条约的影响。这里的国际公约条约区分四个层次：1.世界范围普遍适用的有关投资的国际公约，比如乌拉圭回合谈判达成了<与贸易有关的投资措施协议》，禁止成员国对外资准人设置当地成份要求、出口实绩要求、外汇平衡要求以及当地销售要求等投资措施。2.专门性的国际公约，比如协调国际货物买卖关系、协调国际工业产权保护关系、协调票据关系以及协调争端解决方面的国际公约。3.区域投资协定，比如《东盟投资协定》和《北美自由贸易协定》均对各成员对外国投资的待遇、征收补偿、争端解决等问题提出了要求。4.东道国和投资母国之间的投资促进和保护的协定，一般就外资准入和待遇、利润汇出、征收和补偿、争端解决等事项进行相关约定。作为国际公约、条约的缔约国。东道国必须要根据公约条约的相关内容调整和修订国内立法，以实现便利和促进外国直接投资的目的。东道国参与国际公约条约的情况也从一个侧面反映了该国投资环境的总体水平，可以作为BOT项目投资人对东道国法律环境评估的一个重要因素。

以上四个层面的立法相互作用，共同调整规范纷繁复杂的BOT项目法律关系。文章拟以柬埔寨上述四个层面的法律规定为分析单元，全面梳理柬埔寨BOT项目运作的相关立法，归纳总结不同层面立法的特点并做出相应评价，并在此基础上对中国企业以BOT方式投资柬埔寨基础设施建设项目提出具体的对策建议。

二、柬埔寨宪法

柬埔寨现行宪法是1993年9月21日经制宪会议通过的柬埔寨历史上第三部宪法，并于1999年通过了宪法修正案。宪法首先确定了国家的政治体制：柬埔寨系君主立宪制王国，实

行多党自由民主制和自由市场经济，实行立法、行政、司法三权分立。其次宪法明确了国家当前的任务和目标；国家关注农业、手工业、工业以及涉及水、电、道路、运输工具、现代技术和信用体制的发展。另外宪法赋予公民合法的私人财产权以法律保护，规定从任何个^处征收财产的权利只能按照法律规定在符合公众利益的基础上实施，并应给与公正和合理的补偿。

柬埔寨宪法所确立的民主政治和自由市场经济利于BOT相关法律和政策的持续性与稳定性。BOT项目的投资领域也比较符合王国政府急于发展基础设施建设的想法和思路。虽然私产的法律保护仅仅针对柬埔寨公民，但宪法中并没有限制和约束外商投资特别是私人融资基础设施项目的规定。唯一可能对BOT项目运作产生影响的宪法规定主要体现在土地所有的制度上。宪法规定只有柬埔寨合法组织和柬埔寨籍的公民可拥有土地所有权。由于BOT投资主要集中于基础设施建设项目，往往涉及大量、长期用地，因此外国投资人需通过土地租赁、获得土地使用权的方式来解决这个问题。总之，柬埔寨宪法中鲜有影响外国私人投资者投资决策的限制或禁止性规定，—般不会对B01"项目实施带来负面影响，但需注意土地制度方面的限制。

三、柬埔寨BOT单行立法

柬埔寨出于迫切发展国内基础设施建设的需要，于1998年2月颁布了《建设—经营—移交(BOT)合同条例》，成为大湄公河次区域几个欠发达国家中首先对BOT投融资模式进行立法规制的国家。该BOT合同条例共四章十八条。其主要内容主要涉及BOT项目的性质和授权的范围；特许受让人的选定以及授予特许权的程序；特许合同的订立、内容和实施；特许协议的终止和争端的解决五个方面的内容。柬埔寨BOT合同条例规定，BOT合同是一种特许合同，由有权部门或机构作为许可方，将交通运输、能源开发、公用事业和通讯等领域的项目开发或经营特许权授予私人投资主体(即特许权受让人)，由其负责建设并在特许期内负责经营维护。特许期限届满后免费将完整的经营设施移交给许可方。按照柬埔寨一贯秉持的投资鼓励政策。其源于境外、境内的投资均适用相同的法律规定，享受同等的投资优惠，所以满足条件的柬籍或外籍自然人或法人或其组成的财团均可成为特许权受让人。柬埔寨法律规定除非在招标不成功，或项目有特殊要求等情况下，通过谈判来确定特许受让人而外，原则上应采用竞争性的筛选程序，即按照国际性或全国性(公开或不公开)的招标程序来确定特许权受让人。另外柬埔寨法律规定只有在项目的内部收益率经过政府审批后特许权受让人才能按照合同约定的方式获取收益。BOT项目的特许期一般为30年，但不包括项目建设阶段。BOT项目的特许权在满足一定条件的前提下可以进行转让。王国政府也可以在特许权受让人破产，或严重违约，或违反柬埔寨其他法律的情况下采取罚款、暂扣或吊销BOT合同三种处罚措施。BOT合同下产生的所有争端都应当根据具体的合同条款通过协商和仲裁，友好解决。

对柬埔寨BOT项目单行立法要从两个方面来进行评价：一方面，迄今为止，柬埔寨仍然是在落后的周边国家中首先并且唯一的以法定形式来确认BOT投融资模式的国家。单行立法的制定是私人投资基础设施项目的重要的制度保证和政治承诺；同时也有助于私人投资者对投资所在国的风险进行具体的评价，降低投资预期法律风险，吸引外资的作用较为明显。BOT单行立法的颁布实施，对于柬埔寨吸引外资、促进基础设施的开工建设发挥了积极的作用。但是另一方面，柬埔寨的BOT项目单行立法无论是从立法技术上还是立法内容上都还属于比较粗陋的阶段，很难覆盖错综复杂的BOT项目法律关系。比如说柬埔寨BOT立法中缺乏对诸如促进和便利私人融资基础设施项目，促进公共利益和私人利益的平衡，促进透明、节俭和公正的政府采购原则、促进竞争和市场化等立法指导思想和基本原则的明确，使整个BOT立法缺乏明显的主旨和长远目标。另外柬埔寨BOT合同条例中很多法律规范的表达不清晰、概念摸糊、语义不准确。对于特许权授予等重大法律程序的规定不具体，缺乏可操作性，不能体现透明、公正和有效竞争。以特许权受让人的选定为例，一般BOT项目投资人应该在其实施项目的资金、专业、技术、物资设备、管理能力、人力资源和以往经验等方面具有显著的优势，并且要考虑项目的财务可行性、商业可行性、工程设计方案可行性、经营管理可行性、环境安全以及合同条件等各个方面的影响。但柬埔寨现行立法对于特许受让人的选定程序未进行具体规定。缺乏可操作性，加之柬埔寨是—个贪污贿赂情况比较严重的国家，立法上的缺失就给很多暗箱操作带来了机会和空间，为政府舞弊和腐败行为提供了温床。另外BOT单行立法中对于诸如特许合同的性质、政府担保的效力、特许合同所适用的法律、项目公司运营维护阶段政府的监管、特许合同的修订、法律变化的补偿、项目融资担保的方式和内容、项目征地移民等一系列重大问题缺乏相关规定，不利于统一、规范的BOT特许合同的订立，也必然导致政府在BOT特许合同订立及随后的履行过程中的随意性增大。

四、相关领域的法律规定

为了适应自由市场经济的发展需求，加大吸引外资的力度，柬埔寨正不断通过修订其商业和投资方面的法律结构以创造公平公正的贸易投资环境。根据1993年通过的《柬埔寨王国宪法》，1994年经柬埔寨王国国会通过了新的投资法《柬埔寨王国投资法》。这部被国际评论家们认为是“亚洲最优惠的一部外资法”以及随后出台的—些配套法令和修订成为了外商投资柬埔寨最主要的法律依据和制度保障。

第一，投资法的立法模式：柬埔寨没有专门针对外国投资的外商投资立法，而是采用了内、外资统一立法的模式。投资活动主要适用《柬埔寨王国投资法》、关于《实施柬埔寨王国投资法》的决定、《投资法之修改法令》等相关法律法规。

第二，投资的领域：柬埔寨欢迎柬籍和外籍投资者积极参与国家的经济建设，进行相关投资活动，但要加以管理规范和协调，使投资符合国家的经济发展规划。柬埔寨将投资领域区分为禁止、限制和鼓励投资三大领域。BOT投资所集中的基础设施建设项目属于鼓励类投资，可享受相关鼓励优惠措施。

第三。优惠和鼓励投资措施：鼓励投资的优惠措施主要体现在所得税和关税的减免上。公司所得税的基本税率为20％，低于大部分东盟成员国。合格的投资可至少享有3年的免税期，基础设施项目可享有6年免税期，而且免税期可从企业运营3年后方开始计算，因此BOT项目实际可享受9年的所得税免税期。另外，合格投资项目进口建材、原物料、设备、半成品等均可按照柬埔寨投资法施行细则免征进口税。

第四，外资待遇：柬埔寨对于国外投资者实行准国民待遇。除了土地所有权按照法律规定必须由柬籍自然人或柬籍法人持有外。所有投资者，不分国籍和种族，在法律面前一律平等。外国投资人不因其为外国投资人而受到歧视待遇。

第五。外资的保障：对于国有化和征收，柬埔寨规定王国政府不实行对柬境内私有财产产生负面影响的国有化政策。如果根据国家安全需要、社会安定需要和国家经济发展需要，出现通过法令对部分投资领域进行限制的情况，则必须依照公平、独立评估的价格对投资者进行补偿。柬埔寨对于竞争与价格制定采取开明的立场。几乎没有政府垄断，政府不直接干涉商业货物或是服务的价格，不进行价格管制。根据1993年通过的柬埔寨《外汇法》，柬埔寨不实行外汇管制，汇率由市场调节，美元可自由流通。外国投资人可以向境外汇出外汇，用以清偿与投资活动有关的债务以及返还投资收益、剩余资产收益等。

第六，投资的形式：根据柬埔寨投资法相关规定，柬埔寨境内允许的投资形式有独资、合资、合作、BOT和其他法律授权的投资形式。另外柬埔寨在1997年颁布实施了《关于在商业部进行商业登记的指导性通知》，进一步明确规定商业企业的组织形式。

第七，纠纷的解决：对于投资项目引发的相关争议，柬埔寨投资法提供了灵活多样的解决方式和途径。首先争议各方应尽量友好协商。如果争议得不到及时解决处理，双方可将争议提交柬埔寨发展理事会进行调解。当然，争议各方也可选择到柬境内或境外的仲裁机构进行仲裁，或诉诸柬埔寨王国法院。柬埔寨没有在投资争端的解决方式上进行过多的限制和干涉，赋予了投资人充分选择的自由。

柬埔寨投资法对于投资的范围、投资的方式、审批的机关和审批程序、优惠鼓励措施、外资待遇、外资的安全和利益保护、投资纠纷的解决等方面都做出了相应的规定，在一定程度上可以对外商投资起到指引、监管和保护的作用。但BOT项目的顺利实施不能仅仅依靠BOT单行立法和投资法。虽柬埔寨已初步形成一个适应市场经济发展的法律框架，但一些重要的法律和规章还没有被采用。配套法律的欠缺将会对BOT投资项目的长远运作产生影响，体现在如下几个方面：

(一)公司统一立法的欠缺：在BOT项目中，项目发起人一般都会在东道国成立项目公司，以其作为—个独立的法律实体来承担基础设施项目的融资、建造和运营工作。东道国是否提供了恰当的公司法律规定就会对项目运作产生巨大影响。目前，柬埔寨没有生效《公司法》。公司事务如注册登记、股东保护、股权转移等由1995年的《商业注册法》、商务部发布的《指导公告》和根据当地惯例(该惯例部分基于源自1975年前的商业法典的原则)进行管辖。由于缺乏统一的公司立法，在实施和执行不同法律文件时矛盾和冲突很难避免。

(二)担保法的缺位：BOT方式是典型的项目融资。担保安排在项目融资中起着非常关键的作用。投资人和贷款人都必须考虑在BOT项目融资中担保权益的对象和范围问题，担保的手续和效力问题，担保权益的执行问题。柬埔寨目前没有公布实施《担保法》，因此中国的投资项目往往采用中国投资人直接向银行贷款而非项目公司贷款的方式来解决项目的资金问题。这样就不是真正意义上的项目融资。而且也加大了中国投资人的风险和资金使用的成本。

(三)陈旧简化的合同法：BOT项目的合同安排纷繁复杂，各参与方均需通过缔结合同来确认各方的权利义务关系。因此东道国的合同法律制度也对项目的影响也十分巨大。柬埔寨有关合同的法律制度是与其他债务法律制度混杂在一起，以法令的形式于1988年颁布实施并沿用至今。有关合同的规定只有120条，包括合同的总则(有关合同订立、生效、履行、违约等)和分则(具体的常用合同类型)两个部分。由于条件所限，当时的合同立法相对简单，缺乏深度，除了依法律规定解释合同外，法院还可适用商业惯例解释合同条款。增加了外国投资人的合同风险。

五、国际条约和公约的参与缔结情况

国际间条约和双边协定的签署在一定的意义上也能促成和完善一个更安全的投资环境。柬埔寨于1999年4月30日加入东盟，成为东盟第10个成员国。人盟后。柬埔寨积极参与东盟政治合作机制和经济一体化进程。另外柬埔寨于2004年10月13日成为WTO的第148个成员国。作为WTO成员国，柬埔寨有关国际贸易法律和投资的政策必须符合WTO的相关规则，这在一定程度上为外国投资者提供了必要的保障。从投资争端解决的层面上来看，柬埔寨早在1960年就是‘承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，为承认和执行外国仲裁裁决提供了保证和便利。2005年1月19日柬埔寨加入了《解决国家和他国国民之间投资争议公约)，为解决政府和外国投资者之间的投资争端提供调解和仲裁的机制，有助于投资争端的非政治化解决。《多边投资保证协定》(MIGA)在柬的批准为避免诸如没收、征用和其他政府干预等政治危机的发生提供了一定保障。

从双边协定的签署情况来看，1996年7月19日，中柬两国签署了《关于促进和保护投资协定》，成为中柬之间最重要的投资规范工具。该投资保护协定的内容主要涉及：(1)投资与投资者的定义；(2)投资者待遇标准；(3)征收和国有化；(4)外汇转移；(5)争端解决五个部分，为中国在柬埔寨的投资提供了巨大的支撑和保护。

六、束埔寨投资法律环境的总体评价和对策建议

柬埔寨作为湄公河沿岸的文明古国，其丰富的自然资源、灿烂的历史文化和廉价的劳动力是吸引外商投资的重要因素。刚刚走出动荡和战乱的柬埔寨正不断通过对现有法律体系的健全和完善，为投资者努力创造一个更加开放、公平、优越、透明的投资环境。特别是在加入东盟和世贸组织以后，为了履行其承诺和义务，柬埔寨加快了法律体系改革的步伐，修订和出台了很多新的法律法规，初步形成了柬埔寨商贸投资的法律框架，对一般外国投资起到了指引、监管和保护的作用。但BOT项目的复杂性、高风险性以及公共利益相关性要求东道国创造一个有别于一般直接投资的法制环境和法律框架。目前柬埔寨的投资环境对于BOT投融资项目来说法律风险仍然十分显著，主要体现在：

(一)柬埔寨现有法律体系不完善：BOT单行立法的规定相对比较简陋，而且重要的一些配套立法存在缺失和空白，无法提供为投资人提供一个覆盖BOT项目从立项到特许人的选定、特许合同的订立、项目公司设立、项目融资、工程建设、项目运营维护、项目移交、争端解决等全过程的较完善的国内商业法律体系和良好的投融资环境。

(二)柬埔寨现有法律体系未能充分体现出公平、透明和有效竞争。由于法律规定过于粗糙、行政程序不透明、信息不公开，因此外国投资者很难切实了解柬埔寨BOT项目特许权的授予程序和方式。目前很多柬埔寨BOT项目都是靠一些中介机构通过收取服务费的方式私下运作成功的，而不是通过竞争性招投标程序正常筛选出来的，这为今后项目的执行带来了一定的隐患，也让柬埔寨基础设施项目建设领域成为商务运作角逐的市场。

(三)总的来说，柬埔寨法律和司法环境还需要进一步提

升。BOT项目的实施有赖于东道国的总体法律环境。但目前柬埔寨整个法律体系还缺乏系统性，其现行的法律制度包括了20世纪60年代民盟时期、金边政权时期和1993年王国政府成立以来三个不同历史时期制定的法律法规。源于不同时期和不同制度的惯例也同时并存。法官在适用法律和惯例过程中并不考虑它们相互间的衔接和冲突问题，造成了司法标准不统一，法官执法空间过大。加之法官素质不高，时有贪赃枉法的现象出现，对各类案件的裁决有很强的随意性。BOT投资争议选择当地司法救济的模式并不可取。尽管柬埔寨是《纽约公约》的成员国，但在实际操作中外国仲裁裁决的承认和执行还是会面临各种各样的困难和问题。

(四)柬埔寨国家政治风险显著。虽然从1993年首次全国大选开始，经过数年更迭战乱的柬埔寨王国终于逐步确立了“君主立宪”和“自由民主多党制”等政治框架，政府也先后提出了维护和平稳定的社会秩序、促进经济持续协调发展、确保平等和社会公正、推动发展自由市场经济，积极融入地区组织和国际社会等施政纲领。但根据对其总体形势的分析评估，中国信保仍然将柬埔寨投资和经贸风险的评级定为7级(7/9)，国家风险显著。因此BOT投资将面临较高的政治风险和法律变动风险。

对于拟在柬埔寨进行BOT项目投资的中国投资者而言，在东道国总体法律环境状况并不乐观，投资法律风险较高的情况下可考虑以下方式尽量避免或减少风险发生造成的不利后果：第一。投保海外投资保险，可部分化解东道国的汇兑、征收、战争及政治暴乱、政府违约等政治风险。第二，要求政府提供各种相应的担保，比如原料供应和产品采购、限制竞争、政府履约、土地使用和税收优惠的担保等，为项目运作提供必要的保障。第三，BOT特许协议是项目庞大合同安排中的核心和关键。除了在特许协议当中对当事人双方的基本权利义务关系进行约定外，投资人还应该在特许协议中明确约定特许合同的性质、政府担保的效力、政府的主权豁免、特许合同的修订、法律变化的补偿、项目融资担保的方式和内容、项目用地方式和征地移民的解决、特许协议的准据法以及争议的解决方式等重大问题。以便于当东道国缺乏保障BOT项目顺利实施的完善法律框架时，清晰明确、详尽细致的合同条款就成为当事人之间最主要的履行依据和法律约束。

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