合同能源管理投资项目的法律风险防范

摘 要：合同能源管理是在能源短缺之下为节能而在国内崛起和迅速发展的一种服务机制，其特点在于节能服务公司承担起项目运行的所有风险。本文基于合同能源管理的概念及我国合同能源管理的发展状况概述，重点在于分析我国合同能源管理投资项目存在的法律风险，分析得知，主要存在技术、信用、涉税、投资环境等方面的法律风险，为帮助合同能源管理规避法律风险，促进其在国内的可持续发展，最后针对性提出我国合同能源管理投资项目法律风险的防范对策。

关键词：合同能源管理 投资项目 法律风险 风险防范

合同能源管理兴起于20世纪70年代的的欧美发达国家，这是一种基于市场运作而存在的新型的节能服务机制。合同能源管理模式通过转嫁项目建设风险，可促使用能单位以零投资费用开展项目建设，从而降低用能单位节能改造的资金与法律风险，所以深受用能单位喜爱。然而，对于节能服务公司而言，合同能源管理中的投资项目存在一定的法律风险，包括技术法律风险、信用法律风险、涉税法律风险、投资环境法律风险，这些法律风险将影响合同能源管理工作的顺利开展。为此，如何帮助节能服务公司规避这些法律风险，是本文开展研究的重点。

一、我国合同能源管理的发展现状

1.合同能源管理的概念。合同能源管理简称EPC，是节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现该目标而向用能单位提供相应服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。EPC核心在于通过减少的能源费用来支付节能项目全部成本。EPC的国家标准是《合同能源管理技术规范》，享受国家财政奖励、营业税免征、增值税免征和企业所得税免三减三优惠政策。

2.我国合同能源管理的发展状况。

2.1合同能源管理在国内崛起。1992-1194年，在世界银行和全球环境资金的支持下，我国完成了《中国温室气体排放控制问题及战略研究》；997年，我国政府与世界银行、全球环境基金共同实施“世行/GEF中国节能促进项目”，自此，合同能源管理机制开始在我国内运用。该机制目前已在中国行业为客户成功实施了合同能源管理项目，既促使企业节能降耗成为可能，又促进了节能服务企业在国内的稳定发展。

2.2节能服务产业企业数量逐年增长。我国矿产资源的日益枯竭，国内和国际能源价格的迅速上涨，较低的能源利用效率都大大增加了经济增长和企业发展的运营成本，而我国能源利用技术、能源产品与管理及使用模式的落后，在另一程度上更是加剧了中国用能单位的国民生产总值的能耗水平，也加剧了我国用能企业的能源与成本消耗，与发达国家的能耗水平相比甚至差距几十倍。也正因如此，节能降耗成为我国当前发展中面临的重要问题，直接带动了节能服务企业的发展，使得我国节能服务产业企业数量增长迅速。从最初的3家节能服务公司跃升为2010年的782家，到2011年则迅速发展到3900家，增长了398.72%，成为增长最迅猛的一年。尽管后几年的增长速度很慢，但仍保持每年正增长的趋势。截止2015年年底，我国节能服务产业企业总数达到5426家。具体从2011年到2015年节能服务产业企业总数及增长情况如图1-1所示。

2.3合同能源管理行业投资规模不断扩大。在节能服务产业企业总数逐年增长的情况下，合同能源管理行业投资规模也不断扩大。根据前瞻产业研究院统计数据得知：从2011年-2015年，我国合同能源管理行业的产值规模持续增长，从2011年的412亿元投资额增长至2015年的1040亿元，增幅高达152.43%。尽管增长比率持续下降，但仍保持节能服务产业企业数逐年增加的趋势。具体如图1.2所示。

2.4节能降耗成绩显著。随着我国节能减排措施力度的加大，我国节能事业取得了显著的成就。根据公开的数据显示，2006-2015年，中国单位GDP能耗累计降低了34%，节约能源高达15.7亿吨标准煤，相当于排放二氧化碳35.8亿吨。2016年10月13日，由中国国家发改委、美国能源部主办的第七届中美能效论坛在北京顺利舉行，会上，中美有关研究机构和企业签署了第二批6个能效合作项目，9个中美合同能源管理示范项目获颁证书。作为世界上最大的两个经济体和两个最大的排放国，中美两国的碳排放占全世界的40%，故而此次中美能效论坛对深化中美两国能效合作和节能低碳绿色发展具有很大的推动作用。但从我国当前的能源现状分析，以化石能源为主导的能源结构在短期内不会得到改变，故而未来的化石能源节能、低碳技术以及如何帮助用能企业节能仍是国家及节能服务企业的重要工作。

二、我国合同能源管理投资项目存在的法律风险

1.技术法律风险。

1.1技术使用不合法。合同能源管理投资所使用的许多技术都涉及到专利技术或秘密技术，而这一旦涉及有这类型技术时，倘若合同能源管理投资人没有权利使用该项专利技术或者秘密技术，抑或是合同能源管理投资方没有转让此种技术的权利，但为了完成节能任务，不得不让第三方用能单位或企业使用该项技术。这两种情况都会给合同能源服务机构的投资带去技术使用不合法的法律风险。

1.2节能保证性、高效性欠缺。合同能源管理投资项目的最终目的在于帮助用能单位或企业节能，所以对应的节能服务机构需要向用能单位和且有许诺帮助其投资项目达到节能目的，以降低投资项目的成本，并取得节能高效性，即获得一定的节能效益。合同能源管理投资项目的节能率一般在5%-40%，最高时也可达到50%以上，区间跨越较大，一般较为容易实现。然而，一旦技术判断失误，所投入使用的技术难以企及最初定下的节能效益，即无法实现节能高效性承诺，那么也就意味着节能项目的失败，失败则意味着必然要承受赔偿等法律风险。

2.信用法律风险。

2.1用能单位或企业信用缺失。节能服务企业或机构作为项目投资方的投资判断，一部分依赖于用能单位或企业提供的相关材料作出投资判断，然而一些用能单位或企业为自身利益而隐瞒对项目投资方不利的材料。待项目投资协议签订并实施之后，这些用能单位或企业可能因其它节能服务公司给予更优惠的待遇或者其他的因素而故意违约，并以所签订的节能服务公司无法帮其完成节能降耗任务为由而提出终止协议，并以此为由不支持给签订投资方投资费；抑或待项目完成后，用能单位或企业通过其他的手段转移项目节能效益，或者以其他的借口迟迟不支付给投资方应得的节能效益。这两种情况都会导致节能服务公司投资项目的失败，最终无法收回其预期投资收益。

2.2第三方机构信用缺失。节能服务公司要收回投资收益，就需要依靠节能量测量和确认结果，而这些测量和结果的认定，则需要具有专业性、独立性、公正性的第三方机构出具证明。倘若第三方机构信用缺失，那么同样也会造成节能服务公司的投资收益无法收回或者所收回的投资收益与预期的节能效益相差甚大。

3.涉税法律风险。

3.1流转税免税政策不合理致实际税负增加。根据国家相关财政扶持的规定，节能服务公司提供合同能源管理服务所取得的增值税应税收入，免征税增值税。但由此可能产生的问题在于投资方无法对外开具增值税专用发票，即便是取得专用发票，也无法抵扣进项税。同时，用能单位或企业也无法抵扣进项税。由于用能单位或企业可能会将税收损失的金额转嫁给节能服务公司，从而可能导致节能服务公司取得的收益减少，最后导致投资方无法真正享受国家所提供的税收优惠。

3.2发票管理。在合同能源管理的模式之下，节能服务单位或公司投资方实际承担的包括项目设计、融资、采购、安装、运营、维护等工作内容，但投资方并不具备独立承担所有工作的能力，所以这些内容必然有一部分需要外包给其他专业的单位实施。然而，伴随着“营改增”在国内的全面实施和推进，原本从外包供应商所取得的发票类将从营业税发票转为增值税发票。所以，能否在第一时间从供应商取得合法有效的增值税专用发票用于进项抵扣，以及在爱的增值税发票后能否及时进行认证，都使其投资方伴随一定法律风险。

4.投资环境法律风险。

4.1政策变动。根据我国《节约能源法》中第66条规定，国家运用财税、价格等侦测，支持推广电力需求侧管理、合同能源管理、节能自愿协议等节能办法。由此可知，从立法层面而言，国家已然确定对合同能源管理项目给予扶持，并在财税和价格等财政上给予优待。这在很大程度上促进了我国合同能源管理节能模式的发展，但政策局限性和不稳定性，政策会在任何时候因形势和一些因素而发生改变，尤其是试行的政策更带有很大的变动性。政策的变动将会给节能服务公司投资方在投资项目中带去不可预测的政策风险、市场风险与法律风险。

4.2环境变动。融资环境变动也是另一个会给节能服务公司项目投资带去法律风险的一个重要因素。原因在于节能服务公司投资项目，需要以较大的投资资金作为支撑，而这些投资资金必然来源于融资，提供资金的银行等融资渠道对节能服务公司资金的支持程度，决定了其投资项目能否顺利运营。当融资环境发生变动时，项目投资方将难以维持后面的投资成本，面临法律风险。此外，用能单位或企业的业务发生变化或者能源价格的大幅变化等市场环境因素的变动，同样会影响节能服务公司这个项目投资方的效益回收，严重时将会导致其投资项目难以正常实施，从而给其带去较大的法律风险。

三、我国合同能源管理投资项目法律风险的防范对策

1.技术法律风险防范。

1.1对投资项目技术的合法性进行确认。技术的合法性与否对节能服务公司能否规避法律风险有着至关重要的作用。故而合同能源管理投资者应从技术标的来源、技术专有权人进行了解和确认。通过对技术标的来源和技术专有权人的确认，能够更进一步确认技术的合法性。对于这方面的确定，需要将使用的技术的所有权限、所有权归属及是否能转让第三方用能单位或企业等信息进行确认。

1.2对技术成果实用价值进行确认。对技术成果实用价值的确认，是维护用能单位权益的需要，同时也是保证节能服务公司能否规避技术方面带来法律风险的技术层面保障。此项内容在于鉴定技术的成熟与否，以及确认技术是否足够开展大规模的工业生产。通过全面的调查和确认，能够对节能服务公司投资该技术的可行性做出正确、公正的评估，最终保证节能保证性与高效性的实现。

2.信用法律风险防范。

2.1对接受项目投资的用能单位或企业开展资信调查。与节能服务公司合作的被投资方用能单位或企业的资信情况，直接决定着合同签订后节能服务公司所面临的法律风险高低。故而，节能服务公司在于被投资方合作时，最好能对其资信情况开展调查，从用能单位或企业的履约能力、诚信状况、经营状况、行业前景、可能出现的重大事项及其决策程序是否合法、资金使用是否违法等有关其信用情况的所有内容开展全面调查。调查方式包括：利用工商、税务、质监检疫、卫生、环保、劳动保障、司法等政府管理部门公布或存档的所有相关信息，不过这方面需要地方政府的协助，这就要求地方政府应为节能服务公司的调查或者委托的第三方资信调查公司打开方便之门；利用相关社会团体、协会组织的信息对相关企业进行资信了解；利用媒体报道对相关被投资的用能单位或企业的信息进行收集并核实；利用用能单位或企业的市场经营活动的相关信息进行收集并核实；利用用能单位或企业与其他单位、客户、供应商所进行的经营活动的履约情况和守信情况进行信息收集并核实。将所有收集并核实过的信息合到一起，并做最后的资信评分，可以10分的总分进行评分，每个分类各占2分。只有评分达到8分以上的用能单位或企业，节能服务公司才能与之合作。

2.2对第三方审核机构资质和公正性开展尽职调查。合同能源管理的特殊性在于其所对应的节能服务机构在向用能单位或企业提供节能服务之后，用能单位或企业需要以节能效益支付合同能源管理服务机构的投入及合适的利润，而服务机构则分享项目节能效益以帮其实现目的。在此过程中，需要具备一定资质和权威性、公正性的第三方审核机构的加入，才能帮助双方鉴定节能效果，益规避节能量受动态变化因素影响。所以，第三方审核机构在节能服务公司或机构、用能单位或企业之间扮演着重要的角色，这个角色必然要求资质达标，并具有权威性和公正性，尤其是公正性对于节能服务公司或机构更为重要。所以，节能服务公司有必要对第三方审核机构的资质和公正性开展尽职调查，只有确定第三方审核机构的资质和公正性都能达标，才能由该機构担任节能效果鉴定的重任。

3.涉税法律风险防范。

3.1对不同计税方式税务作精准测算。考虑到节能服务公司放弃免税权，用能单位或企业可地沟6%的进项税，采购节能设备和其他货物所取得的专用发票也可用于抵扣进项税的情况。再从整个交易而言，节能税务可能比放弃免税更低。所以，节能服务公司应对这两种不同计税方式的税负作精准的测算，再结合单位或企业自身业务情况及用能单位相应的税负状况等其他相关的因素。测算后再最终决定是否选择放弃免税权。

3.2慎重选择供应商身份。在我国“营改增”全面实施后，增值税的抵扣需要增值税专用发票。所以，投资方在选择供应商时，应慎重对纳税人的身份进行选择，有条件的情况下尽量不选小规模纳税人作为供应商，而尽可能地选择信誉良好的大型供应商和分包商合作。如此可降低增值税税负，而且也能够藉此提升自身管理水平，减少各项节能经营管理成本的支出。

4.投资环境法律风险防范。

4.1了解合同能源管理投资的相关法律规范和政策调整。市场经济归根到底是法制经济和政策经济，与其他企业一样，节能服务公司的所有经营活动同样离不开法律规范和政策调整。然而不同的投资项目之间存在一定差异。所有全面了解并掌握与合同能源管理投资相关的法律规范和政策调整，熟悉我国相关法律规范的具体操作规程及密切关注国家宏观、围观调控变动方向，以加强对自我的保护，合法有效地开展投资经营活动。这是避免政策和法律变动给节能服务公司项目投资带去法律风险的必要措施。法律规范包括法律、法規、规章、技术标准，国家政策规定则包括国家对合同能源管理的税收调整、支持程度变动及其他的规则和政策更改动向。

4.2起草《投资条款清单》。《条款投资清单》是为了保障合同能源管理投资方节能服务公司或机构和被投资方用能单位或企业双方利益不受侵犯，同时也是为了帮助节能服务公司或机构因融资环境变动、被投资方业务发生变化、能源价格大幅变动而需承担巨大的法律风险。《投资条款清单》应包含项目投资金额、投资的前提条件、充分稀释后的股权价格和股权形式、反稀释条款、回购条款、保护性条款等，但该投资条款清单中除了一些特定条款之后，其它条款不具有确定投资的法律效力。所以，对于投资方而言，还应该制定相应的条款以避免被投资方与第三方洽谈相同融资。

四、结语

总而言之，合同能源管理在我国仍有很大的发展空间，但作为投资方，节能服务公司的节能降耗道路仍很艰辛。当前合同能能源管理投资项目主要存在技术、信用、涉税、投资环境等法律风险，而只有帮助合同能源管理节能服务公司或机构规避和防范存在的主要法律风险，才能促进节能服务公司的可持续发展，让节能降耗得以在国内长存。为此，本文最后提出对投资项目技术的合法性进行确认、对技术成果实用价值进行确认、对接受项目投资的用能单位或企业开展资信调查、对第三方审核机构资质和公正性开展尽职调查、对不同计税方式税务作精准测算、慎重选择供应商身份、了解合同能源管理投资的相关法律规范和政策调整、起草《投资条款清单》的防范对策。

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