美国对外投资政策法律研究

摘要：美國对本國私人对外投资的支持和保护主要表现为國会制定了很多保护私人投资利益的法律。美國对外投资管理体制是以《对外援助法》为中心而形成的多层次、多领域管辖的法律体系。同时，美國通过与其他國家签订双边或多边条约以及利用國际经济组织来为本國私人对外投资提供服务。现时的美國对外投资推出的不仅仅是技术、服务、环境优势，而且还包含國内法律的不断推陈出新，并引领全球國际投资法的方向。

关键词：美國对外投资政策；对外援助法；双边投资条约（BIT）范本；自由贸易协定（FTA）；《北美自由贸易区协定》（NAFTA）

中图分类号：D996.4

文献标志码：A

文章编号：1009-6116（2012）03—0105—06

根据联合國贸发会《2011年世界投资报告》，2010年我國对外直接投资位居全球第五位。2010年，我國对外直接投资净额为688.1亿美元，连续九年保持了增长势头，年均增长速度达到49.9%。但是，在对外投资立法方面，我國始终缺少一部统一的纲领性法律文件。我國关于对外投资的规定，散见于行政法规和各主管部门的规章中，且大多以规范对外投资的批准程序、操作流程为主，缺乏对于对外投资的政策支持和制度保证。美國作为最发达的经济体和全球外國直接投资流入量和流出量居首位的國家，其对外投资促进政策和法律保障机制值得我國认真学习借鉴。

一、美國《对外援助法》及其对外投资管理体制的演进

美國的对外投资管理体制是以《对外援助法》为中心而形成的多层次、多领域管辖的法律体系。自1948年以来，美國对外援助法多次修订，外援机构几经更替，援助地区也从欧洲发达國家向发展中國家和地区推移。

（一）1948年《经济合作法》标志着美國对外援助体制的建立

为了实行马歇尔计划（Marshall Plan。又称“欧洲复兴计划”，European Recovery Program），1948年4月3日，美國國会通过了1948年《对外援助法》。该法案主要目的在于鼓励投资國产业和农业的发展，恢复欧洲國家货币的复苏和稳健运行，恢复欧洲國家和其他國家之间的贸易。该法案明确提出，美國在向西欧國家提供援助时，受援國必须保障美國私人投资和开发的权利，并给美國资本提供“完全自由和平等的待遇”。“经济合作署”（Economic Cooperation Agency）是依据《对外援助法》的第一部分《经济合作法》（Eco-nomic Cooperation Act）设立的，负责主管对欧援助事务，并且还创立了海外投资保险制度。当时投资保险只适用于欧洲发达國家，保险范围也只限于“当地货币不能兑换为外汇的风险”。

（二）1951年《共同安全法》显示美國对外援助有着浓厚的“安全”色彩

随后的“共同安全计划”取代了“马歇尔计划”。为了实施这一计划，美國國会1951年通过了一组对外援助法案，即《共同安全法》，以通过向“友好國家”提供军事援助、经济和技术援助来达到“确保美國安全和促进它的对外政策”的目的。根据该法规定，1948年《经济合作法》、1949年《共同防御援助法》和1950年《國际开发法》均包括在这个计划之内，是美國在这一段时间内对外援助的法律依据。依该法成立的“共同安全署”（Mutual Security Agency），取代了“经济合作署”管理投资保险业务。到1952年为止，保险范围扩大到征用、没收等风险，适用地区开始转向欧洲发达國家以外的少数发展中國家和地区（如菲律宾等）。1953年8月1日，“共同安全署”改组为“海外事务管理局”（Foreign Operation Adminis—tration）。其主要职能是集中管理、控制和指导所有的对外经济、技术援助项目，同时协调各项共同安全活动，且投资保险地区继续向发展中國家扩大，截止到1955年年底已包括中南美6个國家和中近东4个國家。1955年5月9日，“國际合作局”（The International Cooperation Administration）成立，其主要职责是协调各项对外援助项目并实施非军事安全项目。此外，海外投资保险范围也扩大到战争、革命、内乱等风险。自1960年开始，除希腊、葡萄牙、南斯拉夫外，美國的投资保险一般不适用于西方发达國家。《共同安全法》援助目的均属短期性，本质上富含政治与军事性的动机，从原始的无偿的军事、经济、技术援助，逐渐发展到有偿贷款援助。

（三）1961年《对外援助法》使美國对外援助转向发展中國家

1961年8月31日，美國國会通过了《对外援助法》，取代了《共同安全法》。该法案将对外投资分为非军事投资和军事投资，在联邦预算中为双边和多边的财政和经济援助、军事援助及信息和文化交流设立了专门账户。援助从“冷战援助”向“发展援助”转变，主要目的是促使发展中國家实现经济增长、自由民主和政治稳定，防止欠发达地区因贫困而陷入混乱。该法案成为此后若干年中美國对外援助政策的主要法律依据。1961年11月3日，“國际开发署”（Agency for Interna，tional Development）建立，取代了“國际合作局”。主要侧重于非军事对外援助，以开发贷款为主，是美國历史上第一个主要强调长期经济和社会开发援助的外援机构，接受美國贸易代表处对外政策的指导，通过促进经济增长、农业和贸易健康，以及民主法治，来预防冲突和进行人道主义援助，从而实现美國的对外政策。此后，美國政府规定海外投资保险制度仅适用于发展中國家和地区。

1969年美國國会再次修订《对外援助法》，并正式成立了“海外私人投资公司”（OPIC），承担了“國际开发署”对外投资活动的大部分业务。该公司是联邦政府中一个独立机构，不隶属于其他任何行政部门，并且自负盈亏。自1971年运行以来，为美國私人企业在154个发展中國家和新兴经济体，涉及农业、能源、自然资源、建筑、电信、交通、银行等各个领域的投资，提供政治风险担保、项目融资及其他服务。

（四）20世纪70年代至今，美國对外援助趋于应对全球性问题

自20世纪70年代开始，美國全面调整了对外发展援助政策，称为“新方向”，即“基本人类需求”，淡化了战略色彩。“新方向”要求将经济援助分为食品和营养、人口计划和健康、教育和人力资源发展、有选择的发展项目，以及有选择的國家和组织5个预算领域。这种趋向在1973年《对外援助法》中得到进一步加强。20世纪80年代，美國对外援助政策又发生了重大变化，体现在削弱政府，加强私营企业和市场，同时增加了军事援助。20世纪90年代冷战结束，美國政府又试图以外援来解决全球性问题、地区冲突问题以及美國的全球领导地位问题。《对外援助法》最近一次修订是在2005年，促进美國的出口贸易，维持和平与预防冲突，应对全球性问题，推进经济和社会转型以及民主政治制度，实施人道主义援助等，仍然是美國参与多边援助的战略目标。

二、条约在美國对外贸易与投资中的作用

（一）区域贸易协定（RTA）和自由贸易协定（FTA）

《北美自由贸易区协定》（NAFTA）作为区域贸易协定的典型范例推动了美國与加拿大、墨西哥之间货物贸易、服务贸易、國际直接投资的自由化发展。NAFTA关于投资的规定在第11章，规定有两个目的。一是给外國投资和外國投资者提供一套强制性的待遇标准，包括國民待遇、最惠國待遇、公平和公正待遇及全面的保护和安全等。二是对投资者与东道國间的争议规定了具有约束力的仲裁机制。根据NAFTA成立的仲裁庭由三名仲裁员组成，仲裁庭将依据协定决定应适用的國际仲裁规则，即ICSID仲裁规则、ICSID附加便利规则、联合國國际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则，对投资争议作出裁决。若仲裁庭裁定东道國政府违反了第11章项下的义务，则仲裁庭可以要求政府对外國投资者支付补偿。仲裁裁决为最终裁决，具有法律效力。如果仲裁当事方不执行裁决，胜诉方可通过其所在國政府适用第20章缔约國之间一般争议解决程序。但是，NAFTA的投资规则自“美國Ethyl公司诉加拿大案”后，备受质疑。因为仲裁庭缺乏透明度，而仲裁员的决定又常常导致國家法律被撤销，司法制度遭质疑，國内的健康和劳动法被超越，并且最终由本國的纳税人为外國污染者或滥用商业惯例者埋单。2001年7月31日，三个缔约國不得不通过自由贸易委员会（根据NAFTA设立，简称FTC）作出关于第11章下部分投资规则的解释，以期缩小政府的责任范围。NAFTA的投资争议解决实践使美國人意识到该机制在保护投资者利益方面的作用和对主权國家的潜在危险。也就是说，有时候不能向投资者提供太超前的实体和程序保护，否则这些多边规则的制定者将作茧自缚。美國后来吸收了NAFTA的教训并将其运用于自由贸易协定的谈判中。目前，美國与澳大利亚等18个國家签订的FTA已经生效。另外，美國与哥伦比亚的FTA将于2012年5月15日正式生效，其与巴拿马的FTA正在等待國会批准。

当前美國正在进行亚太地区贸易协定的谈判，参加國有澳大利亚、文莱、智利、马来西亚、新西兰、秘鲁、新加坡和越南，这个区域贸易协定称为“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP Agreement）。TPP原则上要求100%废除关税，其内容比FTA更为广泛，自由化程度也更高，除消除关税等贸易壁垒的内容外，还包括实现人员、资本流动的自由化，保护知识产权，改善经营环境等。TPP与“东盟+3”或“东盟+6”相比，是一个“更高标准的协定”，同时也“更符合美國愿意且國会更愿意通过的协定类型”。事实上，为了美國未来的竞争力，在亚太地区确保美國的地位是美國利益的根本所在。而美國正在通过TPP来实现这一利益。

（二）双边投资条约（BIT）

从20世纪80年代起，美國开始与发展中國家谈判和缔结促进和保护投资的双边条约，而且美國一向采取强势的态度推出它的范本。但是，美國的双边投资条约（BIT）范本更多强调的是高度投资自由化与高标准投资保护，与发展中國家的标准存在一定的差距。美國总统奥巴马曾在其竞选演说中对美國签订的國际投资协定（IIAS）的影响做过回应：“我将确保对外國投资者的权利严格地限制，同时对任何保护公共安全和促进公共利益的法律法规给予全面地豁免。我也不会同意赋予在美外國投资者任何高于美國人的权利。”到目前为止，美國已经和47个國家签订了BIT，其中生效的有40个。现在正在使用的是美國BIT 2004年范本，其主要特点如下。

1 体现了高度自由化和高标准保护。具体内容是：（1）要求公平和公正待遇不低于习惯國际法给予外國人的最低待遇标准。例如，范本第5条。（2）要求在投资准入阶段实行國民待遇，某些不能给予國民待遇的部门作为例外，在附录中加以列举。（3）专设附件B对征收问题作了进一步规定，特别强调“对构成间接征收的行为，需要逐案进行事实调查”，以及“政府管制妨碍公共利益行为的措施不构成间接征收”。这点表明美國也在限制间接征收的范围，防止滥用间接征收条款。（4）规定了“基本安全”例外。例如，范本第18条。目前，ICSID有关阿根廷的仲裁案件，仲裁庭对重大安全例外条款的适用引起越来越多的争议。例如，CMS诉阿根廷案和LG&E诉阿根廷案案情相似，所依据的条约也相同，但是仲裁庭对重大安全例外条款却作出了不同的解释，得出了相反的结论。可见，一國在谈判签订BIT时如何规定重大安全例外条款至关重要。（5）其他新增条款。如“投资与环境保护”，强调通过削弱或降低國内环境法中的保护标准来鼓励投资是不适当的，但不排除适当的措施。“投资与劳工标准”，强调通过削弱或降低國内劳工法律的保护标准来鼓励投资是不适当的。“金融服务措施”，即“无论本条约的其他条款如何规定，不得阻止一方基于审慎原因采取或维持与金融服务有关的措施，包括出于对投资者、存款人、保险单持有人或者金融服务者对之负有信托责任的人的保护，或者为了确保金融体系的完整性和稳定性。当此种措施与条约的规定不一致时，它们就不应当被用来作为一方规避本条约义务的手段”。

2 扩大了传统的“投资”定义。首先，在“投资”的一般性概念中将“资产”限定为具有投资的性质，但对投资可采取的形式几乎没有限制。例如，范本第1条规定，“投资”是指投资者直接或间接拥有或控制的各项资产，该资产具有投资性质，包括资本或其他资产承担，收益或利润预期或风险承担。其次，具体内容参照了NAFTA第1139条的列举清单，并取消了限制条件。最后，在“资产”形式中还增加了期货、期权，以及其他衍生金融工具，这是纯粹的间接投资。因此，美國范本是当前最宽泛的“投资”定义模式。

3 投资争议解决条款非常超前。在BITs的实践中，关于投资争议解决条款，一般区分缔约國双方关于BITs的解释和适用问题的争议和缔约國一方与缔约另一方國民之间的投资争议，分别规定适用不同的解决方式。越来越多的BITs通过允许外國投资者单方面诉诸國际仲裁机制而给予外國投资高水平的具有强制力的保护。投资者和东道國间的争议规定在美國范本B节，根据第24条第3款规定，除了沿用NAFTA规定的三种规则外，还可以是双方同意的其他规则。根据不同仲裁规则组成的仲裁庭应是独立的，只针对具体个案存在，作裁决时在法律上也不受先例的约束。同时，根据范本第25条规定，东道國如果在双边投资协定中表示同意后，外國投资者就可以直接将争端提交國际仲裁庭，而无需东道國另行专门表示同意。按照美國范本，只要作为投资争议一方的东道國在BITs中作出这种概括性的同意表示，如争议发生，外國投资者把该争议提交ICSID仲裁的书面申请书时，就被视为该外國投资者的同意。这种结果实际上剥夺了东道國的“逐案审批同意权”。事实上，美國和加拿大近年来常采用“全面同意附加重大例外”的方式，以限制私人对國家的“烂诉”，即原则上全面同意Ic，SID的管辖权，但把关系到國计民生、重大安全利益等的领域排除在ICSID管辖之外。

除此之外，根据范本第28条第10款和附件D规定，美國试图通过推动双边或多边协议，建立一个监督仲裁裁决的上诉机构，确认或推翻仲裁裁决。这反映了美國在WTO争端解决机制将國际贸易争议司法化后，也希望将國际投资争议逐步司法化的动机。2012年4月，美國推出了新修订的BIT范本。美國2012年BIT范本旨在进一步加强劳工权利和环境，以及相关的透明度和國家主导经济的规定。其中澄清了BIT义务同样适用于國有企业的问题。

三、美國《反海外腐败法》的广泛适用

《反海外腐败法》（Foreign Corrupt PracticesAct，简称FCPA），又名《反海外贿赂法》，是美國1977年制定的一部单行法。该法禁止美國企业或个人以获得某项业务或维持商业经营为目的向他國官员行贿，并对在美國上市公司的财会制度作出了相关规定。因为该法是目前规制美國企业对外行贿最主要的法律，从而使该法具有了某种程度上的域外效力。该法历经1988、1994、1998年三次修改，其中1988年修订的幅度最大。一方面将《海外反腐败法》的管辖范围扩大到外國企业或自然人在美國境内实施行贿行为，另一方面排除了一些所谓的“方便费用”的非法性。美國政府一直致力于寻求《反海外腐败法》的國际化，并取得了一定成效。截止到1997年，美國与经合组织（OECD）其他33國共同签订了《國际商业交易活动反对行贿外國公职人员公约》。

根据《海外反腐败法》规定，向外國政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法，该行为必须满足5个要件：主体、行贿意图、行贿方式、行贿对象和商业目的检验。其中主体包括：本國人；外國公司或自然人，即一家外國企业或个人在美國境内直接或间接的违法行为将受到该法的制裁；母公司，即由于一些美國公司设立在海外的跨國公司子公司为东道國法人，其行为不直接受美國管辖，但是，一旦子公司向外國政府官员行贿，在美國的母公司就要为此承担责任，以迫使其主动约束子公司，从而保证子公司廉洁，最终维护公平市场竞争环境。其行贿对象适用于针对外國官员、政党、党务工作者或者任何外國政府职位候选人的行贿行为。“西门子全球行贿案”被称为有史以来腐败类案件中，单家公司支付最高金额罚款的案例。2008年12月15日，美國司法部宣布，西门子股份公司及其3个子公司（委内瑞拉、阿根廷及孟加拉國的公司）的腐败行为成立，西门子同意支付合计13.45亿美元罚金，包括用于刑事罚款的4.5亿美元，以及美國证券交易委员会（SEC）和德國监管当局对其的罚金。虽然西门子公司总部位于德國，但其于2001年在纽约证交所上市，所以，FCPA同样适用于在美國上市或有业务的外國公司，美國司法部和SEC有权调查和处罚这些公司在外國的商业行为。由于其调整对象的特殊性以及日益扩大的國际影响，我國作为双向投资大國，应该对这部法律予以足够重视。SEC曾经指控西门子在地铁列车和信号设备、高压传输线路、医疗设备等的销售上，在我國曾有广泛而隐蔽的行贿行为。另外，这样一部维护市场经济秩序、保护公平竞争的法律，对我國法制建设进程有着相当的借鉴意义。

四、美國对外投资政策对中國的启示

美國的对外援助实现了从最初以军事援助和经济贷款为主到后来以技术援助为主的转变，以及实施对象由发达國家为主向发展中國家为主的转变。该法虽多次修订，但支持和扶持美國私人对外投资的目的不变。美國政府投资政策的演变，起到了降低美國企业海外投资的成本，扩大美國对外直接投资的规模，以及提升对外投资速度的作用，对巩固美國在全球的经济地位及推动全球经济一体化影响深远。这一点是值得我國借鉴的。但是，國内有学者提出，鉴于中國已成为世界第二大经济体，中國应该学习美國，在对发展中國家和最不发达國家投资中推行“对外援助政策”。笔者不赞成这种说法。一方面，美國对外援助政策有着极为明确的战略目标，从一开始就带有极为浓厚的政治安全和意识形态的色彩，所以不适合我國照搬；另一方面，在世界多极化、经济全球化深入发展的今天，各國经济相互依存日益加深，与当年美國一國强势的背景相去甚远。因此，无论中國向哪个國家投资，都应该坚持相互尊重、友好合作、互利共赢，才能促进中國國内乃至國际经济秩序的和谐发展。

2002年以来，美國政府加快了与外國政府磋商谈判，签订双边投资协定、区域贸易协定和自由贸易协定的步伐。谈判中，美國适时地推出双边投资协定的范本，坚持对投资的高保护标准，并试图通过“逐个击破”的方式，使自己所主张的國际投资法标准经由双边投资协定实践演变为被普遍接受的习惯國际法。中美双方于2008年6月举行的第四次中美战略经济对话会议上宣布启动双边投资保护协定谈判以来，目前已进行了六轮谈判。谈判焦点集中在國有企业、投资待遇、间接征收，以及争议解决等。在NAFTA的成员中，中國已与墨西哥签订了双边投资协定，并且有限度地接受了“最低待遇标准”，即“根据國际法给予投资者包括公正和公平待遇以及完全的保护与安全的待遇，且不得超出习惯國际法要求的这一待遇标准之外的待遇。”但是，以往各國实践表明，BITs从来没有统一的模式，即使某一个國家有典型范本做参考，它对外签订的每一个双边投资协定也没有完全相同的，如美國。这说明各國國情不同，进行双边投资谈判时双方的地位、立场、砝码等诸多因素需要考虑。此外，既然“防止滥用间接征收”和“适用基本安全例外”都是美國范本当中的条款，我们更要坚持以此来维护自己的权益。至于无须“用尽当地救济”，直接诉诸國际仲裁的问题，虽然我们应该慎重，但是学会利用例外条款和熟悉ICSID程序规则可能更是当务之急。

作为全球最大的资本输出國，美國國内很早就取消了外汇和资本管制，只要对外投资符合國家经济政策，或出于对发展中國家提供发展援助的目的，美國一般允许或支持对外投资。美國的对外投资促进政策，包括融资服务、税收优惠和鼓励、对外投资信息服务及海外投资保险等。投资鼓励政策的基本出发点在于降低本國投资者在境外投资的风险。美國对外投资法律政策，是一套非常成熟的按照既定规则运行的制度，更多的是监督执行问题。与美國不同，我國对外投资法制才刚刚起步，建立适宜而且相对稳定的对外投资法律法规体系是当务之急。我國外汇储备增长过快，经济增长过程中资源匮乏，以及当前日趋严峻的贸易壁垒，经济发展模式需要迅速转变，从原来的贸易立國走向投资立國，使得这一任务更加艰巨。重中之重的问题是，进一步取消对海外直接投资的限制政策，制定针对中小型企业投资等的鼓励措施，以及加强海外投资保护立法等。

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