中国与东盟国家外资法律环境比较研究

［作者简介］潘小玉（1967-），女，广西来宾人，广西政法管理干部学院副教授，研究方向：民商法。

［摘要］ 本文通过对中国与东盟国家外资法律制度的比较研究，探索双边外资法律制度各自的特点，探讨双边外资法律制度彼此协调的结合点及其对策，以期能促进中国—东盟自由贸易区外资合作领域法律制度的完善和发展。

［关键词］ 中国；东盟国家；外资；法律环境；比较研究

［中图分类号］D996.4

［文献标识码］ A

［文章编号］1002-736X(2007)08-0154-04

按照《中国与东盟全面经济合作框架协议》，中国—东盟自由贸易区的主要内容之一就是扩大投资领域的合作。1992年启动的东盟自由贸易区（AFTA），也把取消对外商投资的壁垒，建立东盟投资区，实行投资自由化作为其主要内容。因此，探索双边外资法律制度各自的特点，探讨双边外资法律制度彼此协调的结合点及其对策，完善和发展在《中国与东盟全面经济合作框架协议》下彼此协调的适应世贸组织规则的外资法律环境，在当前尤为必要。

一、中国外资法律环境评析

1．引进外资的法律法规逐步从偏重直接投资向兼顾间接投资方面转变。一般认为，利用外资的方式主要有引进直接投资和筹集间接投资两种。目前，中国涉外投资法规主要针对的是国外直接投资，主要有《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《中国对外合作开采海洋石油资源条例》、《中国合作开采陆上石油资源条例》和《中国合作开采陆上石油资源条例》，各地还制定了大量地方性法规。1988年后，关于间接投资的立法逐步得到重视，主要有外汇管理局发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、中国人民银行发布的《关于境内机构在境外发行债券的管理规定》、国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》等。

2．涉外投资法律、政策缺乏统一性和稳定性。我国现行有关立法长期以来一直采用分部门、多渠道、多层次、单向立法的方式，缺乏中央与地方、地方与地方之间法规的统一性。中央的有关规定原则性太强，各地多层次、多方面制定的优惠政策造成了引资的地区差别，导致歧视性待遇。中央各部门的有关立法没有协调一致，出现法律冲突。地方政府的有关立法存在越权和滥用权力的现象，即“土政策”的规定超过了法律的规定，在给予外商优惠方面竞相攀比。而且，地方政府招商引资方面的规定多采用“红头文件”形式，政策性强，缺乏法律的稳定性，使外商缺乏安全感。

3．外资法律、政策透明度逐步提高，但执法仍须加强。法律、政策的公开化是实现法治的标志之一，也是世贸组织追求的透明度目标。在中国，通过行政途径下达非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文等做法相当普遍。为弥补法律法规的原则性弊端，司法机关作出了大量司法解释，使得外商不能准确利用法律维护自己的合法权益。可喜的是，近几年来，中国政府大力推行依法行政和政务公开，使外资法律、政策在更大范围和更高程度上实现公开化，透明度逐步得到提高。但是，行政机关有法不依、以权代法、以言代法、办事效率低等不正之风仍然比较严重，造成有关法律法规未能正确、公正实施。

4．存在对外商投资的某些限制。我国将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中涉及国家安全和社会公共利益的领域对外商投资加以禁止或严格限制，此外对外商投资服务业也有一定限制。有关法规还规定，外商所需原材料和设备同等条件下应优先在中国购买，虽然没有明文规定外汇平衡的要求，但仍要求自行解决外汇收支平衡。在审批手续与服务收费方面，对外资企业仍存在歧视现象。

二、东盟主要国家外资法律环境评析

东盟十国由于发展阶段和发展程度不同，各国外资立法的发展也不一致，老东盟六国（印尼、马来西亚、菲律宾、泰国、新加坡、文莱）基本形成了比较完备的外资法律体系，而新东盟四国（越南、老挝、缅甸、柬埔寨）的外资立法则处于起步阶段，还未形成统一和稳定的外资法律体系。在东盟国家中，有些跟中国的投资关系密切，有些则鲜有来往。因此，本文在探讨东盟国家外资法律环境状况时，并未将全部东盟国家纳入，而是选取了与中国投资关系较密切、外资法律体系相对完善的主要国家进行论述，如印度尼西亚、马来西亚、泰国、越南等。

1．印度尼西亚外资法律环境评析。一是外国投资者可成立独资企业，投入资本不受限制。二是给予外资税收优惠。如一般新建外资企业的生产设备及所需的零件、原料、与生产设备有关的消耗品享受相应的进口税优惠；采购的机器设备等固定资产，享受增值税及奢侈品税优惠；对某些优先发展行业、符合国家出口优先政策的行业或所处位置对偏远地区的发展起促进作用的外资企业，政府将提供所得税优惠。三是在金融、建筑、分销、视听、法律、会计、运输等服务领域存在对外资准入的限制。如对于印尼企业无法独立实施的建设项目，只允许外国公司作为分包人或以咨询公司名义参与；由政府投资的项目，外国公司必须与印尼公司组成合资公司才能参与；外国律师事务所必须和印尼律师事务所建立合作关系才有可能进入印尼市场；印尼禁止外资进入国内公共运输业，如出租车、公共汽车、国内海运业等。四是存在外资准入壁垒。如港口、电站、铁路等基础设施和医疗卫生服务领域，外资控股不能超过95%；航空运输业、电讯业，外资控股不能超过49%；禁止外资进入各类毒品种植及加工、酒类及酒精饮料、爆炸物、化学武器及零部件生产、铀矿及放射性矿开采、赌场及博彩业、森林开发、红木加工、某些对环境有害的化学制剂（如有毒杀虫剂、有毒生产工艺等）、珍稀物种育苗、自然林经营权、森林采伐等领域。五是存在外资退出壁垒。如1994年颁布的《外资条例》第7条规定，外商独资企业自投产和商业运营15年后必须向印尼国民出售一部分股权，股权可以直接转让，也可以通过证券市场出让。

2．马来西亚外资法律环境评析。一是马来西亚鼓励吸收外资，发展出口导向型产业和高新科技、农业品种改良、旅游宾馆服务、环境保护、科技研究开发、技术培训与转让等产业。二是给予外资企业税收优惠政策。马来西亚对上述鼓励产业均相应给予有关税收优惠政策。马来西亚的外资税收鼓励措施主要有“先锋者身份”、外资税收补贴和基础设施补贴等。三是确保外资符合国家产业发展政策。马来西亚有关法律规定，外商在马来西亚并购马来西亚境内企业、购置不动产以及投资限制性行业的，需向马来西亚行业主管部门申请核准，以确保外资符合国家产业发展政策要求。四是在金融、保险、证券、工程、基础电信、法律等服务领域存在对外资的限制。如马来西亚不再批准新的外资银行到境内设立分行，外资至多只能参股本地银行的30%；外资在证券、信托公司所占股权分别不得超过49%和30%；马来西亚保证给予某些符合其承诺的外资基础电信服务企业以市场准入和国民待遇，但外资股权限制在30%以内。五是存在外资准入壁垒。如马来西亚政府投资项目基本不对外国公司开放；限制外国投资者从事烈性酒和烟草的生产；马来西亚对境外个人投资者的限制较多，个案处理范围宽泛，任意性大。另外，马来西亚有关法律规定，部分行业禁止外商独资以及必须有2名以上马籍股东。

3．泰国外资法律环境评析。一是对外资实行国民待遇原则。泰国法律规定，任何不具有泰国国籍的自然人或法人在泰国经商时均享有与泰国公民和公司同等的权利，除非法律另有规定。二是将外资准入领域分为三大类。第一类为因特殊理由禁止外商投资的领域，包括种植业、牧业、林业、报业等；第二类为涉及国家安全，或可能对艺术文化、风俗习惯和民间手工艺造成不良影响，或可能对自然资源和生态环境造成损害的领域，包括武器及其配件的生产、销售和修理业、国内运输和航空业等，外商经营此类领域必须得到泰国政府核发的经营许可证；第三类为涉及泰国处于竞争劣势的领域，包括碾米业、米粉和其他植物粉加工业、水产养殖业、石灰生产业、会计服务业、法律服务业、餐饮业等，外商经营此类领域必须事先取得外国人企业经营委员会的批准和泰国商业注册厅厅长签发的经营许可证。三是明确鼓励外资的领域。泰国鼓励外资的领域有五类：农业与农产品、对技术与人力资源的直接开发、公用基础设施、环境保护及其他指定的行业。四是在金融、建筑、电信、法律、快递、医疗等服务领域存在对外资准入的限制。如泰国法律规定，外资银行在泰国只能设立3个分支机构，且只能在曼谷开设1个分支机构；外资银行必须至少投资1.25亿泰铢购买泰国政府或国有企业的证券或直接将其存于泰国银行；陆运快递领域外资股权不得超过49%；在建筑企业中，外资股权不得超过49%，外资建筑企业不得承揽民用建筑工程，承揽大中型项目时，外国投标人必须同当地一家或几家企业成立合资公司，并以联营体的名义参与资格审查和投标。五是存在一些外资准入壁垒。如泰国《外商经营企业法》规定，在持股比例限制上，农业、畜牧业、渔业、勘探与采矿业和1999年颁布的《外籍人经商法》附录第一行业中的服务业，泰资股权不得低于51%；凡按《外商经营企业法》规定需经过许可才能投资的行业，外籍法人开始商业经营时的最低投资额不得少于300万泰铢，其他行业不得少于200万泰铢。

4．越南外资法律环境评析。一是进一步放宽了对外资的管制。2003年3月，越南颁布了修订后的《外国在越南投资法实施细则》，该细则规定，对出口率达80%的外资项目、工业区内的鼓励类或特别鼓励类外资项目和投资额达500万美元的制造业外资项目实行投资登记许可制度，不需要审批许可。根据2004年10月1日生效的《信贷组织法修改补充法令》，外资商业银行经许可可以在越南设立合资银行（外资比例不得超过50%）、外国银行分支机构和代表处以及外资独资银行，并取消了对外国投资者的贸易平衡与外汇控制要求。二是实行外资促进政策。根据越南有关高科技园区的法令规定，自2004年起，在高科技园区内的投资者享受土地、企业所得税和个人所得税等多种优惠政策。三是实行外资经营优惠税收政策。越南2004年《企业所得税法（修订）》规定，内外资企业所得税税率统一为28%，并仍然适用20%、15%和10%的优惠税率制度。另外，对工业园区、出口加工区、经济区以及特别鼓励投资项目的企业给予所得税减免优惠。自2004年1月1日起，越南对越侨和常住越南的外国人的投资所得利润转出境外时免于征税。四是将外资准入分为限制领域和禁止领域。限制领域包括乳制品生产与加工、植物油和蔗糖生产、木材加工；从事进口业务、国内营销业务及远海海产品捕捞、开发的外资项目等。禁止领域包括对国家安全、国防及公共利益有害的外资项目；对越南历史古迹、文化、传统、风俗有害的外资项目；对自然环境生态有害的外资项目；从国外输入有毒废料的外资项目；生产毒性化学品的外资项目，或使用国际条约禁止的毒素的外资项目。五是在银行、证券、建筑、分销、通讯、海洋运输等服务领域存在对外资准入的限制。如根据规定，外资银行分支机构（除美国以外）自2003年10月起可以吸收无信贷关系客户的存款，但不得超过其法定资本金的50%；外国证券服务机构不能在越南提供跨境服务；越南不允许外商跨境提供建筑服务，同时也不准许外国建筑公司在越南设立分支机构。六是存在一些外资准入壁垒。如在汽车工业领域，越方规定，除产品全部外销的投资项目外，不再批准设立新的外商投资汽车组装生产项目，而越南本国企业却不受此限。七是当地外资政策变化过于频繁，使投资者缺乏可预见性。

三、中国与东盟国家外资法律环境的竞合点

1．坚持主权原则和制定外资法律、政策的自主性。主权原则是国际法中最重要的原则，它是每个国家独立自主选择自己的政治、社会和经济制度，对自然资源享有永久的主权的权力。体现在外资法中，如中国《外资企业法实施细则》第6条规定：“申请设立外资企业，有损中国主权或者社会公共利益、危及中国国家安全的，不予批准”。印尼《外国投资法》要求外国投资者应服从印尼的国家发展计划，规定：“外资企业在印尼的营业点，应根据国家及地区的经济开发计划，考虑外国投资者的愿望，该企业对国家及地区经济开发的意义、企业的种类、外资额等，由政府决定。”菲律宾《外资企业管理法》规定“与现行宪法条款以及规定菲律宾籍人在该企业中应拥有的所有权的比例的法律相抵触者”的外资不予批准。中国一向奉行制定外资法律、政策的自主性，《东盟共同市场协定》也并不限制其成员国追求自身政策的自主权，而是根据各成员国的法律和法规对外资提供保护和平等待遇。

2．遵循经济互利原则和国际惯例原则。遵循经济互利原则和国际惯例原则是东盟国家外资法律制度的共同特点，中国也不例外。如在经济互利原则方面，中国《外资企业法》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展”；第4条规定：“外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中国法律保护”。在遵循国际惯例原则方面，中国《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。东盟各国法律也有类似规定。

3．有关海外投资的法律法规较之吸引外商投资的法律法规少。中国与东盟大多数国家同属发展中国家，缺乏资金和市场，企业的国际竞争能力不强。为了发展本国经济，中国与东盟国家纷纷出台吸引外商投资的法律法规，但在鼓励本国企业向海外投资方面，只存在一些低层次的法规规章和政策，不能与吸引外商投资的法律法规齐头并进。

4．对外资国民待遇原则适用的局限性。中国与东盟的大多数国家一样，属于发展中国家，从自身发展和利益考虑，一般都不会对外国投资者实行开业前的国民待遇，只为外国投资者提供开业后的国民待遇，这与发达国家的国民待遇要求有一定差距。

5．存在不同程度的外资准入限制和壁垒。这方面可以从上述中国与东盟主要国家外资法律环境的评析中看出。

6．鼓励外资领域相互重合产业较多。如中国支持发展出口导向型产业，鼓励外资投向高科技、环保等产业，东盟国家也都把上述领域作为支持和鼓励的重点。

四、关于中国与东盟国家外资法律制度相互协调的几点思考

保持外资法律制度的稳定性和连续性，努力为外商投资创造统一、稳定、透明、可预见的法律环境，是中国与东盟国家的共同目标。另外，为了中国—东盟自由贸易区的建立和双边投资领域的更广泛合作，中国与东盟国家应在《中国与东盟全面经济合作框架协议》下，完善和制定与世贸组织规则相适应的外资法律制度，谋求自由贸易区各成员国的共同发展和进步。第一，双边须在《中国与东盟全面经济合作框架协议》下，围绕世贸组织规则，完善现行外资法律制度。重点应在透明度规则、无数量限制规则方面进行完善。第二，中国与东盟国家须以国民待遇原则为指针，尽快修订相应的外资法律，完善外资企业投诉制度，保证外资法律制度适应世贸组织规则和建立自由贸易区的需要。第三，在签订《中国—东盟投资协议》时，允许一定阶段内各国对不同外资项目区别对待的灵活性和根据外资项目的外部性进行调整的自主性及调控宏观经济的政策选择是必要的。但是，从长期需要考虑，可以采取渐进的态度，在自由贸易区内逐步建立外国投资者在进入、开业和经营阶段都享有国民待遇的多边投资框架，明确各国不能强行制定新的限制外资的法规（此称为“维持现状”）和减少现存外资管制（此称为“逐步回退”）的义务。第四，在签订《中国—东盟投资协议》时，须遵循有效减轻双边在外资法律政策上的对立竞争与矛盾原则，建立彼此在投资上的相互交流与互补性关系，在外资法律政策上由出口导向转为内需导向（因为中国—东盟自由贸易区人口达17亿），以有效缓解双边因在外资法律政策上重合导致的对立竞争关系。第五，仿效北美自由贸易区与欧盟，善于利用优惠性原产地规则，以内外关税利差的诱因机制，吸引外商直接投资发展中国与东盟各国的互补性产业。

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［责任编辑：王苗］

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