海外投资法律风险防控备忘录

“集团公司法律风险管理机制现状研究与优化建议”课题对八家有代表性的大型中国企业进行专项调研，其成果对中国企业海外投资中可能遇到的法律风险防控具有一定的参考价值。

为了实地考察大型中央国有企业对法律风险进行管理的现状，从2010年下半年到2011年初，笔者发起并参与了国资委、中国集团公司促进会立项的关于中国公司海外投资法律风险的专项调研项目。该项目课题组通过问卷调查和现场调研等方式与宝钢、大唐、联想、中外运长航、万向、中国通用、中化以及中铝共八家有代表性的大型中国企业法律部门负责人进行了深入的交流。课题组进行交流的范围包括企业在海外投资过程中遭遇的法律风险，以及在应对这些风险的过程中所积累的经验和教训。

基于上述调研结果，中国企业海外投资中可能遇到的法律风险可以按照项目的工作进程被概括如下：投资项目所在国当地的法律环境风险；海外收购项目本身存在的法律风险；收购目标存在的法律风险；与初期谈判和报价相关的法律风险；与收购协议条款相关的法律风险；签约后出售方的违约风险；签约后当地国家法律变化的风险；投资项目所在国的政府审批风险；收购后经营中遇到的法律合规和法律诉讼等风险。下面，笔者将试图对上述风险进行分析，并提出应对这些风险的建议措施。

投资项目所在国当地的法律环境风险

中国企业海外投资面临的最初的法律风险是对收购目标所在国法律环境风险的不了解。进行海外投资的中国企业应该首先通过聘请的项目律师和当地律师了解投资项目所在国的法律制度。例如，被调研的中国铝业公司的法律部主任石宇权先生介绍说：“我们的秘鲁项目，对于当地的法律法规没有办法去了解，只能是依赖当地律师给我出具的，比如说矿权、环保的法律法规要求，这些我们知道得很少。”

了解当地法律一定要知道当地国家法律所属的法律体系、司法制度、法律惯例和文化习俗。众所周知，世界上的法律制度主要分为普通法系和民法体系（或称为大陆法系）。目前，中国企业海外投资的能源类目标资产大都位于南美洲、非洲、中亚、中东以及东南亚地区。可以说，搞清楚目标所在地国家或地区属于什么法律体系和项目所适用的法律规定是防范法律风险至关重要的第一步。

海外收购项目本身存在的法律风险

中国企业在进行任何海外投资项目时，一定要对投资的目标企业本身进行可行性研究（包括法律上的合法性和可操作性的研究）。做出上述分析和判断的基础来自于对项目本身信息的掌握，中国企业一般会要求出售方直接提供有关目标企业或资产的资料和文件。有一些从事投资咨询的咨询公司或投行可以对中国企业提供这方面的信息服务。另外，中国的驻外大使馆、领事馆和商务机构也可以成为相关信息的来源渠道。

基于上述所掌握的充足信息，中国企业所聘请的各种顾问和专家（包括技术和经营方面的人员、律师和财务顾问）应对项目本身进行技术和运营上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及财务分析，同时对项目资产做出价值评估，就报价等商务条款和交易结构提出最基本的看法。收购的可行性分析还应包括收购的时机。时机的确定涉及许多因素，其中之一是市场价格的高低和未来的走向，中国企业应抓住有利的价格时机果断采取行动。

对于应对项目的合法性和法律可操作性的风险，中国企业应在投资决策阶段就聘用律师（有经验的国际律师或有跨国并购经验的中国律师）。聘请的律师不但要对当地法律法规非常了解，而且还必须有行业和项目方面的经验。聘请一个不称职的当地律师同样会造成很大的风险。

收购目标企业存在的法律风险

中国企业许多海外投资失败的原因是对被收购的目标企业及其经营存在的法律风险不了解。有人把收购交易比喻为“婚姻”，“先恋爱，后结婚”是婚姻美满的重要法则。针对这种风险，中国企业一定要进行法律尽职调查。法律尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题，另外一个重要目的就是基于尽职调查的结果要求出售方对所售出的目标企业或资产做出各种陈述与保证。

中国企业在法律尽职调查之前应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。有些问题除了向目标企业的管理层询问外，还要单独向有关外国政府部门查询，以证实对方提供答案的真实性。事前的谨慎是非常必要的。如果完全依赖目标企业管理层或出售方在收购协议项下的陈述和保证，而在交割完成后发现问题，那就只能是一种事后的补救了。如果依靠诉讼或仲裁方式解决问题，打官司的成本往往会高得惊人。

会计师承担的财务尽职调查则主要是从财务角度审查公司的财务状况（尤其是公司的债务，包括股东贷款和第三方贷款，以及或然负债和隐性债务）。

律师事务所在完成尽职调查后应向作为客户的中国企业出具尽职调查报告。该报告应详细陈述所审查的文件和资料、发现的问题和初步法律分析意见。然后，律师应和中国企业一起，分析所发现的、对收购可能有潜在影响的问题。对于尽职调查发现的各种问题，中国企业及其聘请的律师和财务顾问应该首先分析和研究其是否会构成收购的巨大障碍。其次，针对尽职调查发现的问题，中国企业在律师和财务顾问的帮助下应该设计一个好的交易结构，通过交易结构和交易文件设计各种风险控制和防范的机制和条款，例如陈述与保证条款、披露函、交易交割的前提文件和违约救济条款等。

与初期谈判和报价相关的法律风险

法律风险从收购项目的初期谈判和报价时就已经产生。经过财务顾问对出售标的的评估，中国企业经过与出售方初步协商达成收购意向后，双方会签订一个意向书（letter of intent）或备忘录（memorandum of understanding）。这种意向书或备忘录主要包含双方所达成的与收购相关的商务条款。这些条款可粗可细，理想的情形是应该包含收购交易的所有主要商务条款意向书或备忘录的签署可以作为双方就交易进行公开发布消息的一个基础。

如果出售方采用招标的方式出售目标企业或资产，中国企业则需要按照报价邀请函（RFP）的要求进行报价（proposal）。这种报价一定要具有竞争力，可以击败其他竞标者，同时应该设定某些必要的条件，避免承担不必要的交易风险。

与收购协议条款相关的法律风险

中国企业海外投资的法律风险大多来自于对收购协议条款缺乏理解。这些收购文件大多用英文起草并进行谈判，适用的法律大多是英美法。这都给中国企业在研究和控制来自于收购协议的相关法律风险增加了很大的困难。令笔者吃惊的是，少数中国企业甚至不聘请专业律师对相关的协议和法律文件进行认真审查。可以说，收购协议及其相关协议对于作为收购方的中国企业来说是在海外投资的复杂环境中唯一可以依赖的重要法律文件，既是保护自己的法律文件，也是在对方违约时捍卫自己权利的法律依据。中国企业进行海外收购的交易文件的起草和谈判必须有富有经验的律师的参与。所聘请的律师需对对方起草的收购协议和交易文件仔细审阅和修改。

谈判时，参与谈判的所有人员，包括商务团队、内部法律顾问、外部律师和其他顾问等一定要发挥团队的整体作用，分工明确，默契一致。在这方面，有些中国企业还有待提高。在收购协议的每一个条款中如果处理不当，都会使得中国企业产生风险和损失，因此需要中国企业及其法律顾问认真审查，在谈判桌上与对手积极地较量。

签约后出售方的违约风险

中国企业必须要注意防范海外出售方在签约后可能出现的违约。不论在理论上，还是实际中，任何交易中的主体都有可能违约。有些时候，因为违约而承担的违约赔偿金会远远少于履行合同将导致的损失。对于中国企业来说，如何避免或减少出售方违约的风险从而保护交易的安全是必须要注意的问题。

如果出售方违反其在收购协议项下的义务条款，按照收购协议的规定，其应承担违约责任。违约责任最常见的形式是赔偿另一方因此而遭受的损失，赔偿的范围是非违约方的预期利润损失。在实际判例中，预期利润损失往往很难证明。为了便于计算，同时也为了在某种程度上抑制违约，收购协议往往有“分手费”条款（“break fee”clause）。在中铝收购力拓的交易中，外方就是在交易完成之前违约，并承担了支付“分手费”的责任。但是，铁矿石的市场价格变化较大，外方违约不进行收购协议交割而获得的利益仍然大于其支付“分手费”的损失。这一点也是在该项交易中中国企业所未能料到的。对于中铝来说，其所得到的1.95亿美元分手费还不足以赔偿为此次收购提供银团贷款的四大银行的违约金。因此，在规定分手费的金额时，不能太低，以免根本起不到应有的抑制违约风险作用。

签约后当地国家法律变化的风险

收购协议和其他相关交易文件所适用的法律（尤其是目标企业所在地的法律）在签约之后随时会发生变化。这些变化会对中国企业作为收购方的合同项下预期利益产生影响。在一些国家，法律和政策非常不稳定，有时甚至会朝令夕改，比如委内瑞拉的外国资本限制措施，就是新近出炉且在三年内修改了两次的；安哥拉在短短三十二年独立史上更经历过从“外国投资国有化”到“鼓励工商业吸收外资”的几番政策更迭。即使一些大国也不能免俗，比如尼日利亚在1989年前规定石油业外资比例不得高于20%，后来多次上下浮动，最终变为如今的45%。伴随着不稳定的，必然是极高的投资风险。

为了应对上述风险，中国企业必须要求在收购协议中加入“稳定条款”（stabilization clause）或类似的条款。更为现代的条款包括“重新谈判条款”（renegotiation clauses），即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。还包括“风险分配条款”（risk allocation provisions）。该条款增加了投资者作为合同一方与所在国的政府或企业谈判的筹码。在中国企业与外国国家公司签署任何协议（例如产品分成合同）时，必须要考虑加入稳定条款。

投资项目所在国的政府审批风险

收购协议签署后是否能获得当地国家的政府审批往往和当地所在国的政治风险联系在一起。这种风险既发生在非洲国家等政治上不稳定地区，也会发生在法律制度非常发达的西方国家，例如美国、加拿大和澳大利亚。有的美国研究人员认为，西方对中国企业与政府的密切关系和战略意图感到不安。到海外进行并购活动的大多是中国大型国企，其官方背景很容易引起西方国家的警觉。有专家指出，政治风险仍然是中国企业海外并购能源、矿产企业的最大障碍。多年来，国际上的“中国威胁论”始终不绝于耳，而将国企等同于政府的判断也使得国外对于中国国企的海外收购抵制尤其强烈，再加上能源、矿产等资源的重要性，多种因素加在一起，造成了现在的这种局面。

如何应对目标企业所在国当地政府审批的风险呢？首先中国企业在最初构架投资项目时就可以采取“分散风险”（spreading risk）的做法。如果当地政府或国家公司处于强势，而中国投资者实力较弱或者对于目标企业所属行业不太熟悉，中国企业不一定一家独吞“收购目标”，可以和其他国家的投资人建立一个联合体一起进行收购。另外，中国企业可以“对风险进行防御”（defending against the risk），即中国企业可以通过经济、金融和政治上的力量来在当地对政府官员进行说服和劝解工作，以抑制或避免当地政府撤销投资协议或收购协议。中国企业在进行海外收购时应善于利用国家的各种政治和外交手段来降低自己的政治风险。

中国企业还可以创设某种合同机制来进行风险管理（creating contractual mechanisms for risk management）。例如，中国企业可以通过与当地政府或国家公司合作，降低项目的公众关注程度（low visibility in the project）或对投资采取一定的灵活做法，对发生变化的各种压力和预期做出及时调整和反应。中国企业在收购海外的目标企业时，还可以通过谈判获得股权收购的选择权（option），即在此次交易完成之后的某一段时间能有权增持目标企业的一定股权。中国企业可以把母国与东道国的利益联系在一起，把东道国国内子公司的原料、零部件等市场与其他国家市场连在一起，甚至把国际金融机构的利益也拉进来，一旦东道国发生任何政治或经济风险，中国企业不会自己承担过多的风险，而且还能受到国际性的保护。

在收购项目向当地政府申请报批之前，一定要聘请当地外国律师审阅报批文件，并提出法律意见；在审批过程中，需要当地律师随时和政府部门进行沟通，对将要出现的问题及时做好准备和应对的方法。如果审批部门要求对收购交易安排和条款进行修改，则应该在当地律师的协助下，积极地与当地审批部门谈判，尽量减少条款的修改对中国企业造成的不利影响。如果出现不能接受的条件和条款修改，则应当由中国企业高层做出决策是否继续进行该交易。

收购后经营方面的法律合规及诉讼风险

中国企业在收购交易完成后仍然面临着经营上的法律风险。中国企业完成收购后需要将自身企业和被收购企业进行整合。这种整合在广义上指企业文化整合，其中包括对公司治理结构、劳资制度、企业经营管理制度的整合、对当地国家法律的遵守。如果收购外国企业的中国企业在占有目标企业的主要股份并参与其经营管理决策的情况下，没能做到上述文化上的整合，没能被当地公众（其中包括目标企业留聘的雇员）所认同，那么中国企业维持其对目标企业的经营和管理是非常困难的，甚至还会面临到诉讼风险。

为了应对这些风险，中国企业必须为自己所收购的企业聘请当地法律顾问。另外，作为收购交易安排的一部分，中国企业在收购交割完成后可以要求出售方继续向目标企业提供后续的服务和支持（包括法律上的服务和支持）。中国企业可以考虑从有国外留学、工作和生活背景的中国人中选聘，进行培养，然后派到目标企业担任法律总监，与当地律师一起有效地控制法律风险。这些派驻的法律总监既可以很好地帮助中国企业和被收购企业与当地政府、公众和媒体进行交流，还可以及时准确地向中国企业母公司和国内集团总部汇报，了解各种法律与合规方面的风险，对做出决策提供有益而合理的建议。这样的人才应通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识，熟悉国际惯例环境和国际市场，还要求对东道国的历史、文化背景、政治环境、法律制度、经济情况有一定的了解，并具备较强的管理和沟通能力。因此，中国要加快培养一批高素质的外向型法律人才，而这一点又涉及到中国法律教育改革的问题。

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