一部法律近代化研究的力作

民国初年(1912-1927)是中国社会变革的一个重要时期，亦是中国法律向近代转型的一个重要阶段。因此，中外研究中国法制史、社会史的学者对这一时期相当重视。而在中国近代法制史研究中，民法及习惯法研究都是其中的重要课题。然而从学界已有的研究成果来看，对民初民法中民事习惯与习惯法的研究尚缺深入的专题研究，这与民事习惯与习惯法在民初司法实践中的地位与作用是不相匹配的。从这个角度讲，李卫东博士的《民初民法中的习惯与习惯法》为该领域的研究作出了不俗的贡献。

从中国近代化的历程看，自1840年中国被迫向西方敞开国门后，西方的政治制度及法律制度逐渐被国人认识和接受。从晚清几次大的社会变革看，无论是康梁的变法、清政府的“新政”还是后来的辛亥革命，无不以西方的社会和政治制度作为最终的追求目标，具体到法制层面上，表现为变革者对移植西方法律和制度的极大兴趣，《大清民律草案》就是在这种形势下诞生的。《大清民律草案》拉开了中国民法近代化的序幕，不过，由于该草案完成后恰逢辛亥革命爆发，这部法律并没有在晚清真正实施。及至民初，参议院认为该草案不符合中国国情，亦决定弃之不用。民初(北洋政府时期)，由于军阀间的政治和军事纷争不断，中央政府无力进行大规模的民法典编撰活动(仅于1926年匆匆制定了《民国民律草案》，但也未付诸实践)，这就在事实上造成了民初的司法实践活动一直处于一种法典缺失的状态。民初民法这种法典缺失的状态，不仅为司法审判人员在司法实践中运用民事习惯处理民事案件留下了很大的空间，也为民事习惯影响并进入国家法层面创造了有利条件。这种国家法与民事习惯互动的司法实践活动，也为中国近代民事法律的发展储备了大量宝贵的法制资源。

对存在于我国社会内部固有的法制资源的考察与研究，是我们考察民初民法发展、研究这一时期国家与社会关系的重要途径，同时也可为今天的法制建设提供有价值的借鉴。

《民初民法中的民事习惯与习惯法》以民事习惯与习惯法为中心，在观念、文本和实践层面上，对民初民法的发展进行了深入探讨。这本书的主要内容包括：民初民事法律观念的转变和民事审判的风格与特征；民初法律的多元性特征以及习惯与习惯法在民初民法中的地位；民初社会法律观念中和民法文本中的习惯问题；民初司法实践中法律与习惯的双向互动关系。作者还通过对民初司法实践中法律冲突的个案分析，对中国近代国家法在对民间习惯的改造和整合中体现出的国家向民间社会扩张的现象，进行了研究。作者力图全面考察民初民法的发展状态，以及在这种状态背后所蕴含的国家与社会的关系。

作者通过对民初社会状况和法律发展状况的分析，认为民初民法的发展具有过渡性的时代特征。这一时代特征既是民初习惯法大量存在的原因所在，也是民法迅速发展的条件之一。同时作者认为，由于民国初期中国社会呈现出新旧交替的局面，作为社会政治和文化的重要组成部分，民初法律的多元化特征自然表现得十分明显。这是因为，人类的文化是多元的，不同的文化背景会产生和支持不同的法律。任何一种法律，都是特定人群在漫长的发展历程中形成的一种特有文化，它不可能随意移植到其他的地方，更不可能完全同化或代替其他的文化。当然，不同的文化可以相互借鉴、相互融合。民初司法实践中习惯与习惯法的地位显得尤为突出的一个重要原因，实际上就是本土传统法律文化对外来法律文化的一个反作用。民初的审判官在司法实践中倾向于将外国法和法理与中国习惯结合起来，相互引证，力图用近代先进的法律观念解释中国社会固有习惯的合理性，并由此作出相应的司法裁判，则体现了不同法律文化相互融合的具体过程。

《民初民法中的民事习惯与习惯法》一书具有下述特点。

1．注重法律文本与司法实践相结合的考察方法

研究和考察任何历史时段的法律，都离不开此一时段的法律文本，只有法律文本才能够最直接、最准确地反映那一时代的法律概貌。但同时我们也必须意识到，任何一个时代的法律都是以不断变迁的社会生活以及它所面对的法律客体为其存在和发展的条件的，法律所代表的统治阶级的利益以及社会的普遍意志，在实际的法律实践中，总会因为其客体的变化而发生变化。此外，由于社会生活的复杂性和多样性，任何一部法律在实施过程中都会遇到各方面的挑战，法律与其他社会因素的矛盾和交锋，最终将会体现在一个个具体的诉讼案件的处理和裁判上，实际的法律生活与我们所看到的法律文本是不可能完全一致的。因此，全面考察和研究某一个时期的法律，不能单纯从文本人手。对此，本书作者的认识是明确而深刻的，一直采取了法律文本与司法实践相结合的研究方法。

作者利用了大量的民初诉讼档案和司法判词等资料，在史料的挖掘、爬梳、分析上狠下功夫，以丰富的史料论证和考察了习惯与习惯法在民初司法实践中的地位与作用。尤其在第五章，作者对民初司法实践中法律与习惯的双向互动关系做了精当的考察和探讨，对当时民事审判中习惯的导人机制、民事习惯在司法审判中的作用以及近代法律对传统习惯的影响作了全面准确的总结和分析。通过考察民初司法实践中法律与习惯的双向互动关系，作者指出，一个法律文本最终能否实现有效规范社会行为的目的，在于它是否与这个社会的风俗习惯契合，如果不是，即使它结构上再精巧，在逻辑上再严密，也难以得到社会民众的接受。

2．注重部分与整体、时段与历史相结合的研究方法

作者将法律视为社会政治、经济、生活的一个组成部分，认为任何一部法律的诞生和运用都与社会生活、与司法实践紧密相连。作者以民国初年的社会整体变迁为背景，以民事习惯与习惯法在当时社会生活及司法实践中的作用为研究对象，考察了民事习惯与习惯法对近代法律发展的影响。同时，并没有局限于民国初年这一历史时段，而是将民初的法律发展置于中国古代法律以及近代转型的整个过程中，以探究近代法律变迁的规律。作者的研究告诉我们：民初剧烈的社会更迭、社会转型以及此前中国社会长期的政治、经济、社会文化运动，使得民初的民事活动呈现多元化的历史景象。民国初期作为中国法律发展的一个承上启下时代，在中国法律发展史上占有重要地位。

3．注重国家与民间社会相结合的分析方法

根据本书的研究对象和内容，作者提出了“国家与民间社会”这个概念，认为，在中国传统社会，国家与社会的关系是明显两分又高度统一的。所谓“两分”，是指国家权力无意延伸到县以下的民间社会，而是将大量的民事裁判权让渡给民间；民间也因此产生了大量的民事习惯与习惯法。所谓“高度统一”，是指无论在国家层面还是在民间层面，都贯穿着同样的原则，即“礼”的精神和宗法观念。在这种观念下，国家与民间是高度统一的。而进入近代以后，随着近代民主政府的建立和宗法观念的逐步消解，这种状况发生了变化。具体到法律问题上，国家制定法代表着国家权力结构和国家意志。从实质上讲，它只能反映部分人的政治、经济愿望，并代表他们的利益。况且，任何一部法律都无法涵盖所有社会问题、解决所有社会矛盾。这样，在民间的政治或经济活动中形成的各种习惯和惯例，努力通过各种方式、各种途径对国家法产生影响。作者通过对民初上海纯泰钱庄破产案这一个案的分析，论述了民初制定法与习惯法在司法实践中的冲突和融合，揭示了在中国法律近代化过程中，国家权力扩张或向社会延伸的现象和规律。作者采用国家与民间社会相结合的分析方法，在深刻反映了民初民法的发展状态以及制定法与民事习惯之间的互动关系的同时，进一步揭示了这一时期国家与社会的关系。

作者认为，民初习惯法在司法实践中的广泛运用，不但丰富了司法裁判的法律渊源，也为以后制定更加完善的法律创造了条件、奠定了基础，指出，随着社会主义市场经济、法律体系的建立，“私”领域的关系日益复杂，法律将越来越多地渗透到人们的社会生活中，现代法律在实践中同样面临民间习惯的巨大挑战，社会习惯及其观念并没有因为近年来大量制定法的出现而退出人们的生活，在当今，无论是法律文本的制定还是具体的司法裁判，我们都必须给予民事习惯足够的重视。

(《民初民法中的民事习惯与习惯法》，李卫东著，中国社会科学出版社2005年12月版，24．00元)

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