民事裁判文书的功能与风格

裁判文书的内容首先由诉讼标的和诉讼客体所确定的"裁判事项"决定,一审、二审和再审裁判文书应体现不同程序功能设置和裁判事项的差异。裁判文书的繁简、长短应符合当事人追求利益最大化的诉讼目的并应允许当事人参与决定;直接影响当事人实体权利实现的裁定书也应说明理由。证明"正当性"的主要对象是当事人和社会公众而不仅仅是行使审判监督权的机构或个人,因而目前实现这一功能的"审理/结报告"制度应让位于裁判文书的"裁判理由";目前审判委员会以审判组织的名义行使权力,作为实际裁判者的委员至少应在裁判文书上公开署名;但公开法庭的不同意见在目前未必有利于维护法官独立和司法公正。以裁判文书公开承认法官在适用法律方面的自由裁量权并说明理由,有助于在证明司法行为正当性的同时,公开对影响民事行为有效性的行政规范进行合法性评价,从而推动确立司法审查权的进程。

关键词 裁判文书 民事诉讼 公开审判作者傅郁林,1965年生,中国人民大学法学院博士生。裁判文书对于推动整个司法改革的价值,不仅在于排解和吸附纷争,执行、阐释和创设法律,体现和培养法官素质,而且由于它浓缩了诉讼程序制度、司法制度以及构成司法制度运作环境的各种经济、政治、文化因素,因此成为窥探一国司法制度和法律文化的窗口。

综观围绕裁判文书改革所进行的种种探索,似乎尚未走出原有的思维模式和制度框架。在制度层面上,以最高法院最近颁布的《刑事裁判文书式样》为代表的改革成果,虽然宣称融入了新《刑事诉讼法》的精神,却仍未走出格式化的窠臼,而填充式文书的内在缺陷将当事人的诉讼主体地位和法官的司法独立地位限制在八股文式的狭小空间,裁判文书改革所追求的审判公开、以审判公开所保证的审判监督、审判公开和审判监督所追求的审判公正等等,并不会因为以一种格式取代另一种格式而有大的改善,改革以后的裁判文书似乎只是取代了老八股文的"新八股"而已。特别是这种格式以最高司法决策机构审判委员会的名义通过之后,对于全国法院改革的意义便不止于引发思考或探索,而会变为束缚裁判文书向个性化方向发展的一种桎梏。优秀法官们在定"格"以前的种种大胆尝试在这种具有法定权威的格式面前将不再具有合法性。在审判实践中,虽然出现了不少质量精良的裁判文书,对不同裁判文书的写作方法及其制度基础也进行了一定程度的检讨、分析和探索,但它们仍主要停留于技术层次,缺乏对决定裁判文书结构和风格的法律制度、价值目标、法制理念和法律文化背景的深入探究,妨碍了裁判文书改革研究在更高层次上达成共识,特别是在借鉴国外裁判文书风格时,信息的只鳞半爪和观点的以偏概全使一些关于裁判文书改革的讨论走入盲人摸象的误区。

民事裁判文书面对不同读者发挥着不同的功能,比如,裁判文书的最核心的读者是双方当事人和利害关系人,因而其首要功能是宣告由法院确定的法律关系;基于审判监督的需要,裁判文书向当事人、上级法院及社会公众报告司法过程,承担着审理报告的功能;基于判决的既判力以及诉讼在创制社会规范方面的特殊功能,裁判文书的第三功能是向裁判同类案件的其他法官和社会公众公示社会规范。裁判文书的这些功能很大程度上是由民事诉讼基本理论和基本制度以及宪法性根本制度设定的,裁判书的内容取决于对诉讼标的、诉讼客体、诉讼目的的认识;裁判文书公开司法过程、结果和理由的程度和方式取决于司法性质、审判权独立及其制约机制等等。因此,裁判文书的研究需要从民事诉讼基本理论和基本制度入手。

一、 诉讼标的、诉讼客体与裁判文书宣示法律关系的功能

裁判文书的内容取决于诉讼标的和民事诉讼法律关系的客体(简称诉讼客体)。诉讼标的与诉讼客体概念内涵的关系,经历了一个重合、分离、再趋于一致的发展过程。新诉讼标的理论"二分肢说"把诉讼的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准,即原告提出的案件事实须经对方当事人答辩、法院审查和评判之后才能成为确定争讼法律关系的依据,于是,诉讼标的即成为由当事人提出,经审理程序,双方当事人和其他诉讼参与人加以证明,最后由法院予以裁判的对象,这一内涵在当事人诉讼请求和法院审判对象这一意义上与诉讼客体又达成新的一致。与这一理论和谐一致的民事诉讼法律关系理论是"两类关系说"(传统三面关系说的变体),认为诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成,前者以法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的审判权利和审判义务为内容,后者以当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务为内容。裁判文书应当以诉讼标的为核心,体现法院与当事人之间和原告与被告之间围绕诉讼请求和法律事实所形成的审判关系和争讼关系。司法裁决是对当事人诉讼请求的回应,是当事人期待的司法结论,是当事人实现其实体利益的依据,因而裁判文书作为法律关系宣言书的功能是首要的和根本性的,这一功能体现在"裁判主文"部分,由诉讼标的确定,直接反映当事人请求与法院裁判对象之间的相互制约关系。裁判主文的内容必须依法、明确、具体、没有歧义、便于执行。在格式上,德国将裁判主文放在裁判文书的正文开首,与原告起诉状中诉讼请求的位置相应,直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事人请求范围之外进行裁判的要求,日本和我国台湾也采用这种格式。这种格式突出裁判文书作为当事人之间权利义务宣告书的功能,也便于执行机构作为执行依据和利害关系人及有关社会公众协助执行。我国的裁判文书将裁判主文放在最后,权威人士称,这种安排更符合审理的逻辑过程,因为先有起诉、答辩、查明事实、适用法律,最后才产生裁判结果,而且让当事人了解审理过程渐至接受裁判结果,心理上比较容易接受,因此这种体例将在新《民事裁判文书式样》中保留。这种说法不能说没有道理,然而,从当事人的心理需要来看,他们最关心的是裁判结果,然后才是对这一结果正当性的证明---事实、理由和法律依据。既然"说理"的目的是"说服"当事人接受结果,那么把"证明"正当性的内容放在比正当的裁判结果更显眼的位置,未免有些本末倒置。

上诉审和再审程序的功能和由此确定的诉讼标的、诉讼客体均与一审程序有较大差异。一审的裁判事项较为明确,包括当事人的审判要求和案件事实,所以,一审裁判文书应当围绕诉讼请求展开对争议法律关系发生、变更、消灭的事实和发生纠纷的原因和事实叙述和认定理由论证。二审的裁判事项与一审不同,而且不同国家对上诉审功能的设置差异也较大。在普通法国家,上诉审只是对初审裁判的"法律审",审查事实问题属于一审法官的职责,上诉审更不可能接受新的证据,如果上诉审法官不同意一审对实体问题的处理,他们会在法律意见书中正式地写明自己的意见,发回一审法官重新对事实问题进行审理,所以上诉审的法律意见书对事实的认定是围绕对一审裁判的合法性审查进行的,裁判主文也只是上诉审法官向初审法官发出的指令,实际上是程序性的处理。这种风格与在实行三审终审制的大陆法系国家三审程序相似。德国的二审程序为事实审或"重新审理"(denovo),是对当事人诉讼请求的继续审理,不过当事人在一审中承认的事实和证据在二审中不能反悔,二审原则上也不接受新证据。作为继续审理的二审程序的审理事项既包括一审未竟审理的实体法律关系,也包括在一审中形成的诉讼法律关系,后者是二审裁判的核心。当事人的上诉请求首先是推翻一审的裁判结论,这构成一个形成之诉,二审的裁判事项首先是对一审裁判的正确性作出认定,而原因事实和认定基础是在一审审判中形成的诉讼法律关系,包括法院和当事人及其他诉讼参与人之间围绕一审诉讼标的进行的查明事实、适用法律以及推动一审程序的程序性行为。在此基础上,二审法官才对当事人之间的实体权利义务关系作出裁判。因此,二审裁判文书要回应当事人两个方面的请求:是维持还是撤销原判?如果撤销原判,对当事人之间的实体法律关系如何处理?二审查明的案情事实认定的当事人之间法律关系,构成二审法官判断一审法官审判行为合法性的证据,因此裁判文书的写作方法也要围绕这一核心展开。如果裁判文书在陈述审判过程时能够充分体现上诉审作为继续审理和作为审判监督程序的双重功能,那么,裁判文书有助于区分真正一审审判行为错误与产生于当事人举证方面原因的"错误",从而有助于在整体上解决我国上诉审程序兼作继续审理程序和监督审程序功能设置引起的诸多矛盾。

再审程序的"裁判事项"更为复杂。再审是在诉讼的正常过程完成之后的新程序,依据诉讼标的和既判力理论,业经生效裁判确定的法律关系不能再作为另一案件的诉讼标的,所以再审程序作为两审终审原则的"补充"程序或补救措施而名之为"审判监督程序"。然而,目前再审程序不仅已大大超越它的预定功能而成为频繁启动的"正常"程序,而且现行法没有把从申诉或申请再审到决定提起再审这一重要阶段纳入程序控制的范围,从而给审判监督程序留下比它所"监督"的一审二审程序更大的暗箱操作空隙。如果从申诉开始把再审程序视为再审之诉,那么再审程序应当分为"决定再审之诉"和"再审审判之诉"两个阶段,两个阶段诉讼法律关系的内容是迥然不同的。以"审判监督关系"为内容的"决定再审之诉"为形成之诉,其诉讼主体是作出生效判决的法院与启动再审程序者,裁判事项是原审判决的程序性问题,即确定原审审判行为是否"确有错误",原审程序的当事人只可以作为证人出席,原审程序中的诉讼法律关系构成"决定再审"裁判的原因事实。在此基础上,才能启动"再审审判程序"对当事人之间的法律关系作出重新裁判。现在适用裁定书决定再审的做法有悖裁判文书的原定功能和既判力理论。在原审判决被撤销之前案件不能重新审理,而撤销判决的文书只能适用判决而不是裁定。如果将两个阶段合二为一,那么再审裁判文书必须回答两个核心问题:其一,原审诉讼法律关系是否合法或无误;其二,再审程序所确定的当事人之间的实体法律关系。文书必须公开发动再审的主体及其提供的事实(证据)理由,公开对方当事人的意见、审查和决定提起再审主体、过程、结论及其依据,等等,对原审裁判的叙述和评判构成再审文书"说理"部分的论据。

与诉讼法律关系"两类关系说"相应,裁判文书的结构应当为反映当事人之间争讼法律关系留下足够的余地。民事诉讼法律关系的特征之一是当事人诉讼地位平等,一方当事人的权利

实际上构成对方当事人的法律义务或实际负担,一方当事人过分行使权利必然给陪讼的对方当事人造成损失,所以,民事诉讼法如果撇开双方当事人之间的诉讼权利义务配置关系,具体程序规范在配置法官权力与当事人权利时就往往顾此失彼,比如在举证制度、再审制度、诉讼费用制度中,无论扩大当事人的诉讼权利或机会,还是取消某些权利或通过扩大法院职权甚至以收费制度为杠杆来约束当事人滥用权利,都会出现一方甚至双方当事人对司法的不满。如果设置一些可以直接调整双方当事人诉讼权利义务关系的规范,比如规定行使某些权利的一方当事人给予因此遭受经济损失的对方当事人以经济补偿的制度,比向法院缴费的规定更有利于"保护"双方当事人的利益。例如当事人在一审中未履行举证义务而导致一审裁判被二审法院推翻,一审法官的审判行为没有过错,当事人得以允许在二审中提交新证据仅仅是基于上诉审作为"继续审理"的功能,因此根据争讼法律关系当事人权利义务对等的原则,对方当事人应当就新的证据和事实享有答辩和上诉的机会,将本案发回重审比直接改判更有利于保护无过错一方当事人,并且,因自己举证方面的过错造成对方当事人程序利益损失的一方当事人应当给予对方经济补偿。这样处理既合理地配置了法官与当事人之间的审判权与诉权关系,也平衡了当事人双方在争讼法律关系中的利益。

然而,格式化或填充式裁判文书在陈述当事人争讼法律关系方面具有明显的局限性,比如现有的裁判文书以"原告诉称"和"被告辩称"的形式就无法反映证明法律事实的动态过程。当事人之间的举证责任分配,举证责任倒置,特别是举证责任在当事人之间的不断转移从而使事实层层显现,在格式化的文书中无法为这整个过程设置出适当的空间和陈述方式。除当事人双方之外,在证明过程中居于越来越重要地位的鉴定人和勘验人与当事人之间就案件事实和证据相互诘问,在格式化的裁判文书中没有相应的位置。根据诉讼标的对裁判范围的制约关系,法院只能或主要根据当事人的诉讼请求和提供证据加以证明的事实而适用法律作出裁判,裁判文书中争讼法律关系内容的缺失使得反映审判法律关系内容的"法院查明"失去了产生的根据,查明事实似乎成为法院的单方行为而可能失却其正当性。

二、民事诉讼目的与裁判文书报告审理过程的功能

民事诉讼制度的基本功能是解决纠纷,它与诉讼外纠纷解决机制所依仗的正当性资源不同,而裁判文书在从被裁判者那里获取正当性资源方面具有工具性价值。一般说来,裁判所依赖的正当性资源中自治和合意的成分越多,对裁判文书的要求越低,相反,自治性越少强制性越多的纠纷解决机制对于文书的要求越高,"原因很简单,公正必须来源于信任"。不妨比较一下中国的三种纠纷解决方式中当事人意志与裁判文书的关系。人民调解委员会调解的正当性资源是基于当事人对调解员个人权威的信奉或认可而自愿达成的合意,无论管辖权的取得还是裁判权行使乃至调解结果的执行都取决于当事人的意思,所以人民调解没有任何关于是否制作文书以及文书内容或形式的强制性规定;仲裁的合意性和强制性介于人民调解与司法裁判之间。作为强制性较强的诉讼外纠纷解决方式,仲裁的正当性基础也是双方当事人的合意,然而与人民调解员相比,仲裁员的权威性是经过特定机构和程序进行资格认证而确定的行业权威或专业权威性。同时仲裁程序的严格性和规范性为仲裁的正当性提供了重要资源,成为仲裁结果获得强制执行力的基础,当事人意思自治的成分却也相应减少,因而制作仲裁文书成为强制性要求。然而与司法裁判文书相比,仲裁文书只要求明确载明执行内容,并载明有关体现当事人意思自治(合意)的程序事项,如管辖权产生的根据---仲裁协议和仲裁员选定程序,以备司法审查,除非经当事人请求,不必对事实及认定理由、法律问题加以说明;诉讼的突出特点在于它的法律强制性,国家的意志在诉讼/审判过程和结果中都得到最大程度的张扬,当事人的意志受到最大程度的限制,所以,这样的裁判结果要获得被裁判者和整个社会的认同和信任,没有裁判文书来证明裁判的公正性是无法想象的。

以裁判文书报告审理过程,其价值在于当程序本身的正当性资源不充分时为裁判者取得被裁判者的信任提供一种沟通方式。制作裁判文书的法官必须藉此告诉当事人:"当我审理一个案件时该做些什么?"正如美国著名法官本杰明·卡多佐所描述的那样:"我要求什么原始资料的指导?我准许这些资料的多大部分对结果起作用?这些资料应该多大部分起作用?如果一个先例是可以适用的,什么时候我拒绝遵循它?倘无先例可循,我如何创制将构成未来先例的规则?若我正寻求逻辑的一致性和法律结构的匀称,我应涉入多深?基于某些不一致的习惯,出于社会福利的某种考虑,以及根据自己或共同的正义和道德标准,调查应在哪一点上终止?"如前所述,以裁判文书公开法官被说服的过程,包括公开各种影响法官心证的主、客因素---常识、经验、演绎、推理、反证……表明法官在认定事实方面的自由裁量权受证据规则的约束从而使裁判获得正当性。

然而,裁判文书在证明裁判正当性方面的功能主要是从裁判者的立场得出的结论。从当事人的角度来看,裁判文书的功能取决于不同当事人所追求的不同的诉讼目的---获得利益,了却纷争,还是出一口气?在对当事人程序需求作出基本估计时,笔者不敢苟同那些认为当事人寻求司法救济的基本目的是追求公正(正义)的观点。当事人诉讼的基本目的与其说是追求"公正",勿宁说是为了追求程序利益最大化,即以最小的诉讼成本获得可以预测的最大诉讼收益(虽然"收益"在当事人那里可能有不同的涵义)。所以,从满足被裁判者的诉讼需求这一角度来研究裁判文书作为审理报告的功能,笔者主张:首先,裁判文书的繁简以程序的繁简、长短和格式都不违背当事人获得及时、准确、公正裁判的诉讼需求为前提,与个案的司法投入相对应,体现出小额诉讼、简易诉讼、普通诉讼及复杂诉讼的差异。更为重要的是,如果我们认为增加裁判文书的说理是当事人享有的"权利",那么权利是一种可由受益人自主决定选择或放弃的利益设置,而不是被动或被迫接受的负担,所以应适当赋予当事人根据自己在个案中所追求的具体诉讼目的参与决定文书制作的权利。不考虑案件的具体需要,一厢情愿地将简易案件开大庭,将小额诉讼长篇大论,未必体现当事人的意志和利益。比如,当事人有权根据自己的程序利益请求不制作判决书或制作简易判决书,也有权在自己的实体利益受到司法行为影响时要求说明理由。以博证旁引为特色的美国的裁判文书也并非总是那样长篇大论,美国一审裁判中大约95%为独立存在的司法命令(judicialorder),不制作意见书,还有些更简单的order称为"背书命令",也就是把命令直接写在含有那项请求的纸的背面,比如,"兹命令,准予所请。"然后签上自己的名字,注明职务和日期。只有少数案件制作司法判决书(judicialdecision)或司法意见书(judicialopinion),在这些裁判文书中,order与judgement同义,构成相当于我国"裁判主文"的部分。

其次,裁判文书是否说明理由不应当以结案方式为标准,在诉讼保全、先予执行和驳回执行异议这样的事项上,虽然现行法律规定为程序事项,适用裁定而不是判决,但在我国目前的经济环境中,这类司法行为实际上是对当事人实体利益的强制处分,因为一旦保全错误或执行错误,虽然"财产权利"并未消失,权利人的"财产"却因司法行为错误而无法回转,因为获得不当得利的一方当事人往往没有返还能力,这些"暂时性"的强制措施实际上成为终局性财产处分。我国没有规定可能因司法行为而遭受实体利益损害的一方当事人享有抗辩权或上诉权,法律和审判实践也不要求裁定书说明理由,当事人对这类处分投诉无门。美国裁判文书是否说明理由不是根据程序问题或实质问题区分的,而视所涉问题是否有向当事人、上级法院及公众制作审理报告的价值而定,即使仅为程序事项,只要说明理由对于解释复杂问题、创制司法判例或说明自由裁量的理由等方面具有意义,法官也会像处理实体问题一样长篇大论,而大量判例恰恰是在对程序事项和法律适用问题的"说理"部分(holding判决理由)创立的。

再次,"审理报告"主要是向当事人和社会公众而不是仅仅向那些行使"司法监督权"的国家机构或个人汇报裁判过程。其实,通过"说理"来证明自己裁判的正当性从来没有被中国的法官们忽视过,只不过是以列入副卷的"审理报告"或"审结报告"替代了裁判文书的这一功能,因为诉讼制度的官方定位是人民民主专政和维护社会秩序的工具,法官最需要的是向上级法院或其他司法监督者证明裁判结果和过程的"正当性",而这些"公开"裁判过程的审理报告中有大量的领导或权力机构的批示以及未直接参加审理却作出裁判的审委会的意见,法官以这些尚方宝剑说服上级法院不予改判或发回重审,说服从程序外部干预审判的领导或机构不把本案列入错案追究的范围。假如法律或制度把监督审判权的大权更多地赋予程序系统内部制约者---当事人,那么法官将更注重从被裁判者而不是未参加审判过程的人们那里寻求"正当性"资源,"审理报告"的说理内容将成为裁判文书的一部分,而面对那些切身利益直接受裁判文书决定的当事人,法官们至少不敢赤裸裸地拿各级领导的批示来证明其裁判"正当性"。

再次,裁判文书公开裁判过程对于公正裁判的生产并非成正比关系,关于裁判文书公开的内容、程度和方式等问题,需要进行细致的分析。

(1)关于公开裁判者姓名在我国裁判文书上,独任审判员和合议庭法官的名字与法院的公章一起,赫然立于判决书裁定书的末尾,但审判委员会作为案件的实际裁判者,却从不在裁判文书上署名。在民事诉讼中,案件提交审委会讨论决定多半是因为合议庭意见与庭长或主管审判业务的院长意见相左,因而审委会的意见常常与合议庭意见不同甚至相反,让持不同意见的合议庭法官以审委会意见持有者的立场去制作反映审委会意见的裁判文书并以自己的名义承担可能被错案追究制度追究的责任,不仅对法官过于苛刻和不公,对当事人也未免太不负责任。主张审委会仍有存在价值的人常常以审委会可以分担法官的风险从而维护司法独立为理由,但这种观点似乎把审委会的不同功能和运作方式混在一起,以它的政治性功能辩护其作为审判组织的存在合理性。如果把审委会的职能设定为审判业务机构,认为他们比直接审理案件的法官更能保障当事人的权利,那么,它的运作方式应当符合审判的基本原理,比如公开审判和直接审理---如果不考虑诉讼效率这一巨大障碍,把审委会设置成像美国联邦上诉法院"全员审判庭"那样的审判组织,让审委会成员直接参与审理过程,从理论上说似乎是一种不错的思路。然而问题在于,审委会以"审判组织"的名义发挥着政治实体的功能,以政治实体的运作方式行使审判权力。因此不能不考虑:审委会制度是一种权利设置还是权力设置?如果是一种权利设置,那么谁是权利的享有者?是法官,还是当事人?如果当事人是制度的权利享有者,那么是否应当允许他们基于对自身程序利益的考虑,自主选择申请或者放弃由审委会审判的权利?如果被分解了压力和风险的法官是这一制度的受益者,那么,召开审委会是不是应当由合议庭法官提出(书面)申请,而不是把审委会的程序和结论强加于合议庭?笔者不想参与讨论审委会是否应当寿终正寝,但作为一种现实存在,审委会成员作为案件审判者在裁判文书上公开署名总是名正言顺的事。假定让审委会行使裁判权是为了监督当事人不够信赖的法官,那么至少应当让接受裁判的当事人知道实际裁判者的名字,以确定这些人是否比法官更值得信任;假定审委会裁判案件是为了替法官分担风险,这些"风险分担"者至少应当敢于在裁判文书上签上自己的名字,而不是由那些没有实际行使审判权的法官们去向当事人和社会公众去承担由于审委会可能的错误而产生的风险责任。

(2)关于公开法庭不同意见论及法庭不同意见,我们很自然地想到霍姆斯、汉德和勃兰兑斯这类法官的"伟大异议"曾在宪法发展中起到的作用。经常表达不同意见的一位法官道格拉斯说,"表达不同意见或并存意见可以为明天救助那些今天被牺牲或被忘却的原则",而很少发表不同意见的首席大法官休斯同样认为,发表不同意见是"对被掩盖的法律精神的呼唤,是对未来理解力的呼唤,其后的判决可能改正持不同意见的法官所相信的法庭因受蒙蔽所犯的错误"。法庭不同意见的价值勿庸置疑。然而,我们现在讨论的不是如何"看待"不同意见,而是如何"对待"不同意见,亦即如何才能使这种价值连城的不同意见和陈述不同意见的权利得以实际保存。我们不能不理性地考虑,"几种可能属于对立意见的交流会加强或削弱对合法判决的接受吗?少数意见的公开表达或他们为了达成一致看法而压抑自己的意见将会如何影响法庭的内部关系?倘能承认可能不受欢呼的异议,倘能将法律的性质理解为一种可公开怀疑的人类制度,倘能在价值上超过所有可能对发表几种意见的反对,社会会从中获得充分益处吗?"从世界范围来看,普通法系各国准许公开进行司法上的争论,而所有其他法系几乎毫无例外地对此表示不赞许,因为他们认为法院的主要功能是公正地判决案件和维护法律的权威,而不是挑起对法律问题的讨论(这似乎应当是法学家的任务)。社会学家和心理学家的研究表明,美国法院中不同意见出现率与社会经济的多样性和党派、政治竞争有直接关系,也许这是美国人敢于并热衷于公开不同意见的原因。中国的司法独立尚在襁褓之中,法官既没有陪审团作为屏障,更没有他们所属的社会集团的潜在保护,还面临着错案追究制度的直接威胁和晋升、奖金制度的间接控制,将少数派意见的法官置于司法机构里里外外的各种压力之下,并非对法庭少数派和不同意见的妥当保护,反而使司法独立处于危境之中。不同意见的存在和表达是司法独立的象征,然而,在不适当的时代和范围内向公众公开这些不同意见却可能是对司法独立的牺牲。因此,由合议庭集体承担风险比让法官们单枪匹马地去面对社会压力更有助于法官自由独立地发表意见。

(3)关于公开程序事项我国长期以来"重实体,轻程序",程序事项在格式化的裁判文书中无法找到自己的位置。在由职权主义向当事人主义靠近的诉讼程序改革中,裁判文书隐匿程序事项更为法官在两种模式的夹缝中徇私或实行地方保护主义提供了契机。程序事项在实行职权主义模式的国家属于法院审查和单方决定的事项,当事人不负证明责任,所以我国立法没有设置双方当事人对程序事项举证、证明和辩论的程序。在实行"当事人主义"模式的国家,程序问题由当事人负证明责任,所以立法为当事人设置了证明和辩论程序。我国诉讼法虽然规定了当事人的一些程序权利,却没有设置实现这些权利的相应程序,裁判文书也不要求公开程序事项,法官决定程序事项的权利几乎处于秘密和不受控制的状态,一些法院推行当事人对自己的全部主张负完全举证责任的做法,剥夺了当事人行使权利的机会。比如某案已在甲地法院立案,同案被告又乙地法院起诉,先起诉的原告以该案已由有管辖权的法院立案为由向乙地法院提出管辖权异议,并提供甲地法院的立案号和立案时间,乙地法院常常是既不通知该当事人提交或补充证据,不为该方当事人提供任何证明机会,也不亲自与甲地法院联系查明这一程序事实,便以异议方当事人没有提供"足够"的证据(甲地法院的立案卷宗复印件)证明自己的主张为由,直接驳回该方当事人的管辖异议。而裁定书中往往只字不提当事人所提供的事实和证据,也不提及法院在查明这一事实方面是否做过任何努力。

此外,裁判文书应当对合议庭成员的回避、中途更换、审判组织或审理程序的变更及其原因和根据,管辖权的取得依据与管辖权异议的处理,当事人的追加与变更程序及其依据,开庭日期的变更及其理由,由法院确定的提交证据的期限以及在期限内未提交证据法院所采取的措施及其依据,缺席判决之前所采取的全部保障缺席方当事人程序权利的各种努力如送达的具体措施及其凭证,诉讼保全或先予执行措施、依据以及对案件处理结果的影响……详细记载,这对于监督和制约法官的权力,确保当事人的诉权和诉讼权利实现都具有至关重要的意义。

三、司法过程的性质与裁判文书在创制判例方面的功能

关于司法过程的性质,丹宁法官有个形象的比喻,法律就像是一块编织物,法官当然不可以改变编织材料,因为用什么样的编织材料来编这块织物是国会的事。但是,当这块编织物出现皱褶时,法官可以也应当把皱褶熨平。

总体说来,司法在创制具有普遍约束力的社会规范方面的功能在世界各国都越来越受到重视,这一发展趋势增加了裁判文书说理的价值。比较早的作者(柯克、布莱克斯通等)的理论是,法官完全不立法,只是从既存的法则中发现规则,然而自边沁和奥斯汀以来,已经没有人毫无保留地接受这一理论了。在丹宁勋爵这样的法官向英国传统"判例主义"提出挑战的同时,在大陆法国家,判例经过一个长期的演进过程之后至少在一定范围和一定程度上确立了它的合法地位。传统"法典主义"下的司法程序只是一架售货机,输入事实和法律,制造出判决,这是大陆法系裁判文书简明扼要的重要原因。然而,善于在实体法中使用概括性词语的《德国民法典》实际上有意为法官留下创制法律的巨大空间,诚实信用原则和将一般惯例(类似于情理)作为衡量行为尺度,以及任何违反善良风俗的行为都被认定为不合法行为的授权,无疑都是对法院在政策制定方面的立法授权,每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系,它确立的先例虽无正式的拘束力,却能为人广泛地评注和仿效。《瑞士民法典》规定,"在缺乏可适用的法条时,法官应依据习惯法,并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。"法国法的一条著名的规则---法官不得以实体法没有规定为由拒绝审判---隐含地授权法官在没有制定法可供遵循时创制法律。

裁判文书在创制司法判例方面的作为,很大程度上取决于一国的司法制度和诉讼文化对法官在适用法律方面的自由裁量权所持的态度,这在各国的司法判决的结构和风格之中也有所体现。张志铭先生以法国和美国为对立的两极,对世界各国裁判文书的整体风格作出区分,德国、意大利等国家在两极之间形成"第三种模式"。受卢梭民主思想、孟德斯鸠分权思想和具有注重形式的实证主义特质的法国法律文化和法律理论影响,法国法院不公开承认立法存在缺漏,即使不可避免地要创造法律规则时,法官们也千方百计让人们感到自己适用了某项制定法,只是在合同法和侵权法领域,法国最高法院才坦率承认有法官的"造法"功能。但即使法国高等法院的判决在解释和适用制定法上往往也是简洁地陈述结论,而不像美国法官那样详尽而扩展地进行司法证明,诉诸实体考虑和评价性分析。

在一国内部,裁判文书在创制先例方面的功能随裁判审级升高而逐渐增强,因为审级越高的法院在统一法制方面的作用越重要,体现政策性或立法性意旨的特征越明显,因而裁判文书在阐述理由时越有可能越过个案自身的事实而对法律关系进行全面的利益考量。尽管法国否认法官的造法功能越来越难以适应司法性质的内在要求而不能不做一些调整,但笔者认为,法国那种"紧扣制定法原文、采用语义或系统属性的形式论点以及逻辑演绎的合理性证明模式",既不比对话式的、公开进行价值评价的、创造性的美国证明模式缺少公正性,在法国特定的法律文化氛围中也不会因为裁判文书简明扼要而受到当事人或公众对裁判正当性的质疑。然而,我国否定法官在适用法律方面的自由裁量权以制约法官滥用权力的政策却未必具有积极意义,因为它越来越不能适应当今司法改革所追求的诉讼模式的需要。实行"法律形式主义"和否定个案裁判创设判例的价值基础是一套构思精密的法典和法律文化对非伦理化裁判和形式理性、程序正义的崇尚,而我国的诉讼文化尚处于由实质公正向形式公正转型的时期,加之立法方面的种种缺陷,司法裁判常常在遵循法律与平衡社会利益之间处于两难境地,如果不赋予法官在一定规则约束下的自由裁量权以合法地位,使他们在无法避免实行自由裁量时敢于公开利益权衡的过程和自己对"正义"的确信及理论依据,司法裁判将难以获得正当性。对适用法律方面的裁量权的禁忌,使得各级法院在没有自由裁量权规则控制的情况下变本加厉地实施自由裁量行为,粗线条的法律适用和千篇一律的裁判文书背后隐匿着五花八门的判决,同一辖区、同一法院、同一审判庭不同法官之间可能就完全相同的法律关系作出截然不同的判决。司法结果的差异性影响着司法的终局性和权威性,导致申诉和再审案件大幅上升,又恶性循环地导致司法权威的进一步衰落,恣意干预司法的借口进一步增多,立法对法官的自由裁量权进一步排斥。

法官通过裁判文书陈述法庭选择、解释和适用法律的决策过程,一方面是对法官任意行使司法权力的程序控制,另一方面有利于抵制社会各界对司法独立性的无端干预,并合法地扩大司法对行政行为的审查权。目前我国尚未确立司法机构对抽象行政行为的审查权,但是在民事审判中,法官经常在政出多门的情况下进行规范效力评价和法规选择,比如大量的民事纠纷如土地纠纷、房产纠纷、侵权纠纷、婚姻及家庭财产纠纷等等,大都产生于对地方法规和部门法规的具体规定的不同理解。这些由各级政府部门颁布的规范性文件许多相互抵触,充满了地方保护主义和部门保护主义色彩,有的与基本法的规定明显冲突,甚至违背宪法的基本精神。审理民事案件的法官虽然无权宣告行政行为无效,却有权拒绝适用这些文件作为处理民事纠纷的依据。在民事审判实践中,法官们每天都不得不对大量的抽象行政行为进行审查、评价、肯定、否定,但是,由于在裁判文书上找不到对这些审判行为理由的解释,博证旁引地证明法官选择适用有效法律的合法依据更是凤毛麟角,因而,法官即使合法地行使对行政法规审查、否定的权力也会被指责为违"法",其实违法的是颁布这些文件的行政机关,法官则是依法否定了违法之"法"的法律效力。

如果这种自由裁量权公开行使并说明理由,即载明法官对当事人所提出的这些作为民事行为依据的政府文件作出合宪性或合法性评价,根据宪法和基本法对这些文件的法律效力加以认定,将司法行为置于当事人、上诉审法院及社会公众的监督之下,那么,以裁判文书向整个社会宣告这样的判决结果,已经超出向社会证明裁判行为正当性的意义。通过民事个案对违法行政行为不断加以否定并公开这一评价,实际上使这些行政性文件在其调整的民事关系中失去效力,司法在将自身权力置于监督之下的同时,也合法地扩展了自己对行政行为审查和监督的权力,并有效地推动了社会对行政行为的监督能力。由民事审判微观程序的变革,弥补行政行为司法审查权缺失的漏洞,并渐次推进司法审查权的宏观体制的建立,裁判文书在这一进程中的价值是不能低估的。

〔本文责任编辑:王好立〕

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