试论法律规避在国际私法中的地位

摘 要：本文针对法律规避在国际私法中的地位问题存在的争议进行分析，着重从与公共秩序保留的关系、区别进行阐述，通过与公共秩序保留的对比分析明确了法律规避在国际私法领域的独立地位，并进一步阐明法律规避现象普遍存在于国际民商事活动的各个领域。

关键词：法律规避；地位

在国际私法中，法律规避的地位也即其性质问题，是指法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留的一部分。关于法律规避与公共秩序保留的关系究竟如何，国内外学者存在着很大的意见分歧。

一、关于法律规避与公共秩序保留关系的不同学说

（一）法律规避是一个独立问题

认为法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。虽然两者都产生不适用外国法的结果，但因公共秩序保留不适用外国法，是因为该外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，是着眼于该外国法的内容，而因法律规避不适用外国法，是因为当事人规避了本应适用的对其不利的法律，是着眼于当事人的欺诈、逃法行为。

（二）法律规避是公共秩序保留的一个附带问题

认为法律规避属于公共秩序保留问题，是国际公序应用的一种特别形态。前者为动态，系由当事人涉外脱法行为所引起的结果；后者为静态，为法官本身所做的决定，是由外国法规定的内涵所引起的。[1]法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于外国法的适用可能导致的社会混乱，是由当事人通过欺诈行为引起的。[2]

二、认定法律规避与公共秩序保留关系的前置问题

要认定法律规避与公共秩序保留的关系，首先，应明确这里所说的法律规避是一种行为、现象还是制度。在国际民商事领域中，因法律规避现象导致对本国法律秩序和经济社会发展以及对法律关系相对人的合法权益造成损害，各国通过国家立法和司法实践，对法律规避现象加以规范和限制，形成了对国际私法领域内的法律规避现象具有普遍适用性的法律规范和相应的司法规程体系。具体表现形式既包括本国法律、国家间的双边及多边协议，也包括司法实践中形成的判例等等。

法律规避行为与法律规避制度的区别与联系在于：法律规避行为是行为现象，法律规避制度是限制和规范法律规避现象的法律规范和司法规程的体系。没有法律规避行为，就没有法律规避现象，也就不可能产生相应的法律规避制度。三者者是相辅相成，不可分割的。

三、法律规避与公共秩序保留的区别

（一）公共秩序保留制度

公共秩序保留制度（reservation of publicorder）在英美法中称“ 公共政策”（publicpolicy），在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”或者“排除条款”，其是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。[3]二者的区别主要表现在以下几个方面：

第一，行为对象及性质不同。法律规避体现为当事人的个人行为，是对当事人逃法或脱法的欺诈行为的否定，针对的是违法行为；公共秩序保留体现为国内的司法机关行使公权力的行为，是对外国法中的某些法律效力的否定，针对的则是立法或法律本身。

第二，产生的原因不同。法律规避是由当事人故意制造或改变构成联结点的具体事实的欺诈行为造成的，这涉及当事人的过错行为；公共秩序保留是由于冲突规范所指引适用的外国法的内容本身或适用结果与法院地国的公共秩序相抵触所引起的，这涉及国家间的公共秩序的冲突。

第三，法律后果不同。发生法律规避无效时，当事人为了排除适用对其不利的法律而故意制造或改变构成连接点的事实因素的行为，会受到法律的否定性评价，不仅其规避法律的行为无效，当事人也会受到相应的惩戒；因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律责任。

第四，立法表现不同。公共秩序保留在实践中得到了世界各国的长期采用，而法律规避被认为是一种学说，大部分国家还未立法明文规定。[4]

法律规避重在对国际民商事活动中当事人出于欺诈故意而规避法律的个人行为效力的否定。国际私法中的公共秩序是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此，它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。二者存在着保护私权益或是公权益的根本差别。因此，应明确法律为一个独立问题，而非公共秩序保留的一个附带问题。

（二）法律规避现象的范围

随着全球经济一体化的迅速发展，各国间的经济文化交往日益频繁，民商事活动已打破了国界普遍存在于各个领域。随之而来的是，大量的法律规避现象也几乎渗透到广泛的国际民商事活动领域中。

（1）国际民事活动领域的法律规避现象。在国际民事活动领域，法律规避现象主要发生在婚姻、继承、物权、契约等领域。举例来说，在婚姻继承关系方面，许多国家的冲突法规定应依当事人的属人法确定当事人之间的权利义务关系，为此，一些当事人为了规避原住所地法或原国籍国法中有关禁止结婚、离婚和收养等方面的法律规定，而有意暂时改换国籍或住所。[5]在物权关系方面，各国法律一般规定依物之所在地法。但各国有关物权的种类及其设定、取得和转移的条件、动产和不动产的区分等规定又存在着较大的差异，就势必导致物权领域的法律冲突，如物权当事人将一国法律规定不准为某种处分或处分条件严格的物转移到无限制或限制条件相对宽松的国家。在契约关系方面，各国对于合同的成立要件、效力及纠纷解决等存在不同的规定，如一国法律规定，赠予契约应经公证方能生效，而另一国仅要求以书面形式订立契约即可生效，当事人为逃避公证所需费用，自然就到另一国成立赠予契约。

（2）国际商事活动领域的法律规避现象。在国际商事活动领域，法律规避现象主要发生在公司法、运输法等领域。例如，在公司法方面，就公司设立而言，当事人为了减少公司设立成本或在公司成立后少交或免交税费，往往故意到某一外国成立公司，再以“外国”公司的名义回到本国进行商业活动。在运输法方面，各国关于船舶登记的费用、程序以及船舶所有人的权利义务等规定不同，某一国家的船舶所有人，不在本国的船舶登记机关登记，而是到对船东提供优惠条件的国家去登记，使船舶取得该国国籍，然后挂着该国的国旗在海上航行，以便逃避在船舶登记时所需交纳的巨额费用，并可以在航运方面取得某种便利，这就是国际海上运输中普遍存在一些船舶挂“方便旗”现象的原因所在。

参考文献：

[1] 柯泽东.国际私法[M].中国政法大学出版社，2003（1）：133.

[2] 亨利·巴蒂福尔，保罗·拉加德（法）.国际私法总论[M].陈洪武，等，译.北京：中国对外翻译出版公司，1989：510-516.

[3] 韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997：54.

[4] 肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002：304.

[5] 丁伟主.冲突法论[M].北京：法律出版社，1996：89.

作者简介：张晓霞（1982—），女，北京人，本科，经济师，主要研究方向：法律，经济管理。

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