浅析国际私法中的法律规避问题

摘要：法律规避是国际私法中涉及的一个重要问题，随着国际民商事交往日渐频繁，法律规避的现象越采越多，与各国法律的冲突也不断增加。本文就法律规避问题的概念、构成要件，法律规避的效力认定等相关问题进行了探讨。

关键词：法律规避　构成要件　效力认定

[中图分类号]：1253.1　[文献标识码]：A　[文章编号]：1002-2139(2010)-12-0257-01

一、法律规避的概念和构成要件

法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈，是指涉外民事关系中的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出某种连结点，以避开本应适用的法律，使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是由于法国法律禁止离婚，王妃鲍富来蒙为了达到离婚的目的，改为德国国籍，在德国取得离婚判决后，与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律禁止离婚的规定，构成了法律规避，于是判决鲍富来蒙的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，

基于对鲍富来蒙案的研究，对于法律规避的构成要件，理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等争议，但较为合理的是四要件说。该学说认为法律规避应具备以下四个构成要件：第一，主观方面，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图：第二，规避的对象方面。当事人规避的法律是本应适用的准据法：第三，行为方式方面，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所等：第四，客观结果方面，当事人实现了其规避法律的目的。

二、法律规避的效力

国际私法上法律规避的效力是一个长期受到争议的话题，各国在立法、理论和实践方面存在着诸多分歧。

在规避国内法的问题上，各国的实践较为一致。大多数国家为了维护本国法律秩序的稳定，将法律规避行为规定为无效。

但是在规避外国法的效力问题上，各国在理论和实践中则存在着较大的分歧。目前，理论界对规避外国法的处理主要有三种主张。

1.具体问题具体分析说。目前，在理论界中这种学说的影响较大，该学说认为，如果当事人规避的是外国法中合理的、正当性的规定，如禁止近亲结婚、忠有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚等，则这种行为无效；如果当事人规避的是外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。我认为，这种主张在理论上具有一定的缺陷，并且在实践中难以付诸实施。一方面，一国无权以本国法评判外国法是否合理、正当。根据“平等者间无管辖权”原则和国家主权原则，法院地国无权评判外国法合理与否。具体问题具体分析说要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其是否正当、合理，但是在实践中缺乏可供遵循的审查标准。以法院地法为标准则有悖于国家主权原则。另一方面，由于各国国情不同，同一法律事实或法律行为可能会出现不同的或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家则完全没有规定。因此，法官难以对外国法做出合理准确的评判。所以，以具体问题具体分析说来处理规避外国法的效力问题显然不太合理，并且难以指导具体实践。

2.规避外国法无效说。该学说认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是国内法还是国外法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应认定这种行为无效。我认为，这种学说也存在着一定的缺陷。首先，它要求法官审查每一个涉外民商事案件，以确定其是否存在规避外国法的行为。显而易见，这种大规模的审查，困难太大，而且不具有实践操作意义。其次，这种学说对保护国际民商事交易安全、善意无过失相对人的利益十分不利。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为，这就会导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，对国际民商事交往的正常发展非常不利。因此，要求对规避任何外国法的行为都予以审查，并否认其效力的观点并不可行。

3.规避外国法有效说。该学说认为，涉外民事案件当事人规避外国法的，如果当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，该行为有效，反之，该行为无效。我认为，这一学说更为合理，更具有实践操作意义。理由如下：

(1)

当事人规避外国法，没有损害行为地国或法院地国的利益。当事人的法律规避行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国或法院地国的法律和社会秩序没有危害。从另一方面来讲，当事人利用各国法律的差异，选择对自己有利的法律，是依行为地法进行的，并没有过错。依照“场所支配行为”原则，只要这种行为在行为地合法就是合法的行为，应获得他国的认可。虽然当事人的某种利益是以欺诈的方式取得的，但欺诈规避的法律责任，只在被欺诈国家成立，而其他未被欺诈的国家并没有权利和义务依被欺诈国家法律代其裁判、惩罚当事人。

(2)

法院无须判断当事人是否规避外国法。如果法院在审理涉外民商事案件时，都先用当事人的本国法去判断当事人有无法律规避行为，必然会大大增加审判工作的复杂性，不仅如此，查明后能否正确适用又是问题，这将会给案件的审理带来很多的不确定性。事实上，在很多查明外国法的案件中，由于外国法无法查明最终还是适用了法院地法。既然规避外国法没有损害法院地国的利益，从审判的效率着眼，法院无须考虑当事人是否规避外国法。

由此可见，国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅关系到个人的相关利益，还关系到整个法律文明发展及进步，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给予妥善处理。

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