涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究

摘 要 涉外担保涉及不同的相互矛盾的擔保法律制度，要使涉外担保活动受到法律的规制和保护，首先应当解决的法律问题就是准据法的选择。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第41条规定涉外合同的法律适用，但没有专门涉外担保合同的原则性规定。鉴于担保合同的从属性特征，当涉外担保合同没有明确约定准据法时，若根据签订合同时的具体情况，考虑到担保合同从属于主合同的特殊关联性，担保合同存在的目的以及在整个交易过程中的作用，则应突破合同准据法的限制，适用主合同的准据法更为适宜，而当担保合同与主合同没有如此紧密的联系时，则根据适用其特征性履行地法。

关键词 涉外担保合同 法律适用 准据法

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.140

在现代国际民商事交往，尤其是在跨国融资中，担保成为了一种重要的针对信用风险的措施，据此产生的有涉外因素的担保法律关系为涉外担保。现有相关涉外担保的文献主要集中地对独立担保的实体法进行研究，对于涉及复杂法律关系的从属担保关系的冲突法问题没有给予足够的重视，也缺乏全面的涉外担保法律适用体系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条有对涉外合同的法律适用做出规定，但没有专门涉外担保合同的原则性规定，我国其他相关法律中也没有关于涉外担保的准确定义，只在一些部门规章中有所涉及。如此立法现状使得法律实践中没有一致的法律适用标准，导致判决差异巨大。针对涉外担保合同的法律适用在司法实践中不能达成一致的问题，本文主要就主合同的法律适用条款对担保合同的影响进行探讨，尤其对涉外担保合同未约定准据法时的法律适用问题进行深入分析。

一、涉外担保合同法律适用的特殊性

在英美法系的国家中，担保即“guarantee”或者“guaranty ”，担保法则为“guarantee law”或者“security law” 。《布莱克法律词典》中解释，“guaranty”的意思是“代他人偿还债务、履行义务或承担责任” 。《中华人民共和国担保法》第二条 和第五条 规定了担保的常见形式以及担保合同的效力与主合同的关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条 规定担保合同的管辖从属于主合同。通过以上规定，可以看出担保的本质特征是其所具有的“保障性”，担保人的责任实质上就是保障债务人对债权人履行义务。

担保合同与其他合同相比，最重要的特征表现为其从属性，担保人辅助清偿主债务，其责任的范围及强度、主债务转移、担保的变更和消灭等都具有从属性。 担保合同的效力、存在、消灭等均从属于主合同，其从属性特征非常明显，当主合同无效或可撤销或不存在等情形下，担保相应的不存在或无效。英美法系学者同样认可这样的从属性。理查德·米勒认为：“担保的实质是第二位义务，这样的性质使得担保所要负责的范畴等同于主债务人所负责任的范畴，即有名的同等原则。” 担保合同的范围从属于主合同，而其范围与担保人要承担的责任密切相关，当双方当事人没有做出明确约定时，他国的法律一般情况下推定与主合同范围一致。

大陆法系的学者认为，自从出现了银行担保，担保的从属性正在逐渐减弱。然而，在一般的担保中，担保人在清偿债务的程序中仅承担第二位的辅助功能。 在国际贸易中，随着双方交易金额的不断增加，如何规避和降低交易风险成为各方首要考虑的问题。在规避交易风险的过程中，为使双方的交易安全能够得到保障，可能会要求当事人提供相应的担保。涉及到国际贸易和国际金融信贷等商业领域，备用信用证和见索即付保函这两种独立担保形式是如今世界金融贸易中比较常见的，其不同于一般担保之处在于不具有从属性，效力与执行均可以独立于其主合同。 从法律层面上看，见索即付保函和备用信用证与主合同相脱离。当受益人提出了相关要求且持有单据时，银行需要严格遵守保函或信用证中的规定履行义务，不会被基础交易的申请人违反合同与否所影响。 由于独立担保主要由国际经济法或国际金融法调整，研究的方向主要是实体法规则，而非法律适用的问题，故本文研究的涉外担保合同主要限于从属担保的范围内。

针对从合同准据法适用范围问题，大致分为整体论与分割论两种学说。整体论普遍认为，从任何方面来看，主合同与从合同都应该是一个整体，从合同的成立到终止的所有问题都应当是由同一套法律来规制。分割论与整体论不同，其观点为从合同的效力、成立等可与主合同隶属于不同的法律规制，此学说可以追溯至法则区别说，该学说的观点是合同的不同方面应当分别适用不同的法律。如今世界上大多数国家或地区采用的是分割方法 。此外，需要说明的是整体论与分割论不是排斥的，它们是交融的，互补的。至于涉外担保这类从属性合同，则更加注重其不同于主合同的一面，从而适用不同法律。

担保责任何时启动取决于主债务是否履行完毕，担保合同的从属性也使担保人所需承担的责任范围受制于主合同，由主合同准据法支配，然而担保合同也有其独立性，从而涉外担保合同的准据法可能不同于主合同。若担保合同和主合同这两者的准据法相同，当然不用考虑其他问题。但是当担保合同的准据法不同于主合同时，一方面，涉外担保合同受制于其从属性，另一方面，担保合同并没有失去其独立性，不能仅仅把担保合同单纯看作主合同的一部分，担保人是有着独立人格的，担保合同也相对地区别于主合同。

二、涉外担保合同法律适用各国立法综述

若合同双方未有效选择担保合同要适用的准据法，综合各个国家或地区的法律与司法实践，担保合同选择准据法的途径大致可以分为特征性履行说和主合同准据法说。在各国法律和司法实践工作中，特征性履行说和主合同准据法说在某种程度上是互相矛盾的。赞同主合同准据法说的学者认为特征性履行说往往通过担保人债务履行地作为特征性履行地法有失妥当，担保人债务履行地与合同交易有时并没有密切关系，直接将两者等同并不恰当。赞同特征性履行说的学者则持相反意见，而自从1980年《罗马公约》生效以后，该公约第四条第二款规定合同订立中特征性履行方的经常居住地或中心管理机构所在地应推定为有最密切联系 ，更是成为支持这种做法的法律依据。

（一）主合同准据法说

支持主合同准据法说的一方认为，和担保合同的特征性履行相比，担保合同与主合同的紧密关系更加值得考虑。担保人在责任承担中起辅助作用，在债务人不承担其债务时，甚至债权人对债务人用尽救济仍然得不到清偿，此时担保才发挥其作用。同时，担保合同依附于主合同而存在，主合同无效时，担保合同也无效，以上问题都是由主合同准据法规制，为保持法律适用的一致性与可预期性，担保合同适用的准据法应与主合同保持一致。如果合同双方没有明示或默示规定担保合同的准据法，那么考虑到担保合同成立的目的和其在商事贸易中所起的作用以及担保合同自身的从属性特征，担保合同适用的法律与主合同保持一致更为适当。《美国第二次冲突法重述》第 194条规定 ：“当事人没有明确的选择法律时，担保合同的有效性及由该合同产生的权利应适用其承担的主要义务所适用的法律。” 认为担保合同中的纠纷如果能与主合同适用相同的准据法，则可以有效规避不同国家法律的规定不同而造成的法律适用不一致，可提高法官和仲裁员的工作效率，减轻审判人员的负担。同时，鉴于订立担保合同的双方即债权人和担保人的平等地位，如果直接适用特征性履行地法会违法合同的平等性。既然担保合同具有从属性的显著特征，则担保合同与主合同适用同一套法律体系更为符合合同双方的合理预期。

支持涉外担保合同未有效约定准据法时适用主合同准据法的国家主要是美国，其在《第二次冲突法冲突法重述》第一百九十四条中规定：“当事人没有明确的选择法律时，担保合同的有效性及由该合同产生的权利应适用其承担的主要义务所适用的法律。但按第六条规定的原则，若其他州与合同当事人有更密切联系的除外。” 可见，在担保合同的准据法未作有效约定时，主要适用主合同的准据法。此外，根据1978年《奥地利联邦国际私法法规》第45条规定：“从属于既存义务的法律行为适用支配该义务国家的实体法，该规则适用于为义务提供担保或改变该义务的法律行为。”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第20条第17项仅规定独立的银行担保合同适用缔结合同时担保人主事务所所在地法，没有在第20条中就从属性担保合同的法律适用予以列举，因此根据从属性担保合同的特性，应把从属性担保合同的法律适用归于第25条涵摄的范围内：“除非另有规定，从属的法律行为适用主要法律行为的准据法。”而1979年《匈牙利国际私法》第30条第一款规定：“除非当事人有协议或本法另有规定，合同的准据法涵盖合同的所有方面，特别是合同的订立、形式要件、约束力以及与担保合同（抵押合同、保证等）有关的方面。”1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第49条规定：“如果法律行为的效力依存于另一既存债务，则适用支配该债务的实体法律所属国的法律。此规定尤其适用于某一债务的保证或改变为内容的法律行为。” 在英国，《罗马公约》生效之前，英国国际私法通常根据建立在合同自由之上的法律适用规则来确定其合同义务的所适用的法律。当事人订立担保合同时没有约定明示的准据法时，一般是通过默示选择的方法来推断其适用的法律，这是法官自十九世纪中期以判例方式确定的。 法官往往以担保合同与主合同之间具有密切联系为由，判定适用主合同法律。例如Broken Hill Proprietary Co Pty Ltd v Xenakis 一案中，英国法院以主合同的仲裁地和担保合同的订立地都在伦敦，则担保合同的准据法应当与主合同保持一致，而Turkiye Is Bankasi v. Bank of China 一案中，法院也以担保合同和主合同存在密切关系为由主张适用英国法。

从上述国家的法律规定可以看出，支持主合同準据法的国家更加注重担保合同的从属性，肯定其从属性法律行为的地位，匈牙利的国际私法规范直接将担保合同作为主债务的因素之一，强调担保合同与主合同的密切联系。规定担保合同适用主合同的准据法，既符合担保合同的目的及其在整个交易中的地位和作用，也考虑到担保合同与主合同的关联性，以维护合同双方的合理预期。在涉外贸易交往中，担保合同并非独立存在，其与主合同的紧密联系是不可忽视的。通常情形下，担保合同与主合同是一起签署的，使用相同的文字，包含于一份法律文件中，如果把两者割裂而适用不同的准据法，这显然是不适宜的。担保合同适用主合同的准据法，这和传统司法实践中适用合同订立地法相一致，很多时候债权成立地就是担保合同订立地，一般来说也是主合同订立地，满足当事人订立合同时的合理预期。

（二）特征性履行说

支持特征性履行说的一方认为应当强调担保合同的自主性和独立性，担保相对独立于主合同，担保合同的准据法也应独立于主合同。若是担保合同中明示或默示选择了法律，该选择的法律就应该成为担保合同的准据法;若是担保合同中没有明示地选择准据法，法院也无法推定默示选择法律，那么按担保合同的特征履行地确定准据法。如果仅仅关注担保合同的从属性而不分缘由地适用主合同所选择的法律，那么无疑枉顾担保人的意愿，可能会损害担保人的合法权益。

以担保人的营业地作为确定担保合同准据法的连接点，是很多国家普遍接受的做法。1980年《罗马公约》生效以后，绝大多数欧盟国家遵从该公约第四条第二款规定，认为合同订立中特征性履行方的经常居住地或中心管理机构所在地应推定为有最密切联系 ，例如1986年《联邦德国国际私法》第28条第2款：“若应支付特定款项的当事人在缔约时有惯常居所，或公司、协会、法人有主要办事机构，则推定契约与该惯常居所或办事机构所在国有最密切的关系。” 斯洛伐克《关于国际私法与国际民事诉讼规则的法律》第11条规定：“依照本法第9条、第10条所确定的法律，也适用于债务的变更、担保及不履行的后果，但当事人另有约定或案件的性质另有说明的除外。”规定了担保合同一般依担保人所在地的法律支配。 《罗马尼亚民法典》第2640条 ，波兰《关于国际私法的法令》第28条第1款 ，《荷兰民法典》第153条 ，《意大利国际私法制度改革法》第57条 均规定合同之债的准据法按照罗马条例I的规定确定。

此外，1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第117条规定：“如果当事人没有选择合同所适用的法律，则合同适用可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。与合同有最密切联系的国家，指特征性义务履行人的经常居所地国家，如果合同涉及业务活动或商务活动的，指营业机构所在地国家。以特征性义务履行人来确定最密切联系时，下述合同的特征性义务履行人分别为（五）担保合同中的担保人。” 日本《法律适用通则法》第8条第2款规定：“只有一方当事人进行特征性履行时，推定该当事人经常居所地法（该当事人有与该法律行为有关的营业所时，该营业所所在地法，该当事人有与该法律行为有关的位于不同法域的两个以上的营业所时，其主要营业所所在地法）为该法律行为的最密切关系地法。” 此外，《乌兹别克斯坦共和国民法典》第1190条 、《格鲁吉亚关于调整国际私法的法律》第36条 、《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第24条 、《马其顿共和国关于国际私法的法律》第22条 、保加利亚《关于国际私法的民法典》第94条 、《乌克兰国际私法》第44条 均规定特征性履行的当事人一方的惯常居所地或营业地视为与合同有最密切联系。

从上述国家的立法可以看出，支持特征性履行的国家更加强调担保合同的相对独立性，从担保合同与其它合同的联系看出当事人的目的是使担保合同与主合同适用相同的准据法，此种看法违反了合同自治理论。在处理担保合同的法律适用问题时，应当重点考虑担保人的权益更为适宜，若是直接在合同双方未做出约定时直接适用这合同的法律，难免不是将债权人与债务人的意思施加于担保人之上，可能损害担保人的合法权益。即使担保合同和主合同这两者有所关联，担保合同与主合同不是同一个合同，也区别于在主合同中直接缔结担保条款，那么分别讨论其特征性履行特征來决定准据法更为恰当。例如Land Rover Exports Ltd.v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE一案中，上诉法院在判决中提及，在这个案件中，担保合同的特征性履行行为是担保人承担其责任而履行债务支付金钱，根据罗马公约第四条第二款，担保合同的准据法是担保人营业地国法。

三、我国涉外担保纠纷的司法实践及完善

《法律适用法》第41条 规定，对于一般合同当事人未选择准据法时，主要依照特征性履行一方的经常居所地法律来确定合同的准据法，但当事人没有选择担保合同适用的法律时，我国司法机关对于其应适用担保人所在地法亦或是主合同准据法并未达成一致意见。而参考各级法院的司法实践，在处理涉外担保合同时应适用特征履行说亦或是适用主合同准据法说亦没有达成统一。在中国工商银行深圳市分行诉被告嘉星（集团）有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州市东益房地产有限公司等借款合同案中，法院认为：“对于该从债务所依附的主债务纠纷适用我国法律处理的情况下，适用中国法律来调整保证合同各方的权利义务关系，更有利于法律的平等适用和当事人各方利益的保护。”但香港新中地产有限公司诉广东发展银行江门分行借款担保纠纷案中，法院则认定“本案系担保合同纠纷，根据最密切联系原则，应适用担保人江门发展行所在地法。” 此外，在湖南省鞭炮烟花进出口公司诉三湘香港花炮有限公司、香港三湘集团有限公司借款、担保纠纷案 、卢胜苏与万宁石梅湾大酒店有限公司等股权转让纠纷上诉案 中法院均判决担保合同适用主合同准据法，而中国银行（香港）有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司等担保合同纠纷上诉案 则以特征性履行确定担保合同的准据法。

涉外担保合同案件在国际贸易中出现的频率越来越高，其案情千变万化，想要制定一个公式应对各种纷繁复杂的担保合同的准据法问题不太可能，但也并非完全没有标准。在解决具体的担保合同纠纷时，法院应当考虑多重因素，借鉴国内外司法实践中的合理做法，探求合同双方在交易中的合理预期利益，分别讨论不同情形下的担保合同所应适用的准据法，不要机械的使用主合同准据法或特征性履行地法。

对此，我国法律可借鉴美国的立法模式。美国《冲突法重述》第194条将从属性担保合同的准据法为支配基础合同法律作为一般原则，同时也规定如某一法域与特定交易及当事人有更重要联系时，可适用这一法域法律的例外原则。我国法律也可规定“原则上担保合同的准据法按照主合同的准据法确定，但如果担保人的住所地或主要营业地或担保债务的履行与某法域有更重要联系时，该法域法律应确定为担保合同的准据法”。这种模式并不会损害我国担保人利益，因为如果出现担保人的住所地或主要营业地在我国或者担保义务履行地在我国的情况，我国法院就成为与担保合同具有更重要联系的地点，担保合同的准据法可确定为我国法律。如果担保人在我国域外或者担保合同与我国没有更重要联系时，担保合同的准据法可考虑受主合同准据法支配。此外，根据担保合同订立时的具体情况，判断担保合同是担保人与债权人订约，还是担保人、债权人与主债务人共同订约，亦或是担保人单独出具的担保书，要在具体的缔约情形中确定适用主合同准据法或是特征性履行地法更为恰当。

注释：

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《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”

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