冲突规范软化法律价值研究

[摘要]为适应日趋复杂的国际民事法律关系，需要对传统冲突规范进行“软化处理”，美国冲突法革命在这方面成就卓越，但其消极结果是法律选择的“过度灵活”，影响了法律适用的确定性与可预见性，引发国际私法价值取向选择的问题，即国际私法应追求确定性还是灵活性的问题，这也事关法官自由裁量权的多寡。对上述问题的研究可为我国的国际私法立法提供一定的启示。

[关键词]传统冲突规范；冲突规范软化；美国冲突法革命；价值取向

[作者简介]李冬青，广西政法管理干部学院民商法系讲师，广西南宁，530023

[中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2006)05-0128-04

引 言

传统冲突规范是与现代冲突规范相对应的概念，指从14世纪巴托鲁斯创立“法则区别说”至20世纪中叶美国冲突法革命时这一阶段的冲突规范。当然，在不同国家，冲突规范由“传统”进步到“现代”的时期也不尽相同。

传统冲突规范具有确定性、可预见性等优点，但也有着严重的缺陷：在根据冲突规范指引，准据法被确定之前，法官并不知道该外国法的具体内容，法官事实上就不是在选择法律，而只是在选择一个有立法管辖权的国家。其形式的机械、呆板、缺乏弹性，使法官难以根据具体争议作出合理和适当的调整，因此难以保证个案公正。

传统冲突规范虽在许多方面已不能适应现代国际社会的要求，但不能对其全盘否定，“只要存在着法律冲突，就会存在着冲突规范”。传统冲突规范的存在价值毋庸置疑，但维持现状又不合时宜，改良就成为必要。软化处理是其主要改良方式之一。

一、冲突规范的软化

对冲突规范的软化处理有“消极的软化”和“积极的软化”之分。“消极的软化”是指冲突规范指向的法律为外国法时，通过公共秩序保留、法律规避、反致等方法对本应适用的外国实体法所作的修正，从而在一定程度上克服了传统冲突规范的僵硬性．这是软化冲突规范的最初形式；而“积极的软化”是指坚持冲突规范连结点指引的基本模式，改变传统的单一、固定和刚性的连结点，代之以多层次、开放和软性的连接因素，给法院提供一个选择法律的空间，使其能比较相关法律，选择出最合适的准据法，使个案得以公正解决。

(一)冲突规范的软化与美国冲突法革命

谈到冲突规范的“软化处理”，不能不提及美国冲突法革命。这场学术和司法界的运动始于20世纪30年代，以1963年纽约州上诉法院成功审理“贝科克诉杰克逊案”和1971年《冲突法重述(第二次)》出台为标志结束。其最大成果便是确立了“最密切联系原则”和“当事人意思自治原则”这两项灵活的、开放的、富有弹性的法律选择方法，成功实现了对传统的呆板、僵硬、机械的冲突规范的批判和修正。

当然，对美国冲突法革命的批评声亦是不绝于耳。事实上，美国冲突法革命，尤其是其集大成者“最密切联系原则”的确使得法律选择“过度灵活”。以极富灵活性的法律选择方法取代传统的法律选择规则，其缺陷是使法律选择失去了明确性和稳定性，当事人无从预见将要适用的法律和判决结果，法官自由裁量权过大，以致影响真正意义上“公正”的实现。

(二)对传统冲突规范作“软化处理”的方式

除了在司法程序中形成的几种消极的“软化处理”方式如识别、反致等之外，下列各种“软化处理”的方式也被广泛采用：

第一，用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。此种软化方式始于合同领域。最初，合同的成立和效力受合同缔结地法支配，后来由于科技发展，交易形式多样化，合同缔结地点不易确定，或者虽能确定但合同在某地缔结纯属偶然，再加上贸易自由的需要，16世纪时法国学者杜摩兰提出的“意思自治原则”最终得以确立，并迅速成为合同法律适用的首要原则，为世界各国国际私法立法所采用。在此基础上，进一步发展到普遍适用以“意思自治原则”为主、以“最密切联系原则”为辅的第三阶段。戴西和莫里斯将“合同自体法”定义为：“当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，与交易有最密切和最真实联系的法律。”目前，此种软化方式早已超越了合同领域。在侵权领域，“侵权行为之责适用侵权行为地法”的原则早已被突破，有限度的“意思自治原则”和“最密切联系原则”也引入了侵权领域。而在其他领域，最密切联系地也作为连结点被广泛采用。

第二，变单数连结点为复数连结点。在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，以增加法官的选择范围，也是一种软化冲突规范的简单而有效的方式，因而被越来越多的国家采用。

第三，对连结点的含义作多样化解释。如果冲突规范中的某连结点包含了广泛的含义，在作司法解释时对其作多样化的解释，从而扩大法官的选择范围，也是一种可行的软化方法。例如我国《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果二者不一致时，人民法院可以选择适用。”

第四，对同类法律关系进行细分，依其不同性质规定不同的连结点。传统冲突法往往对同一类法律关系只规定一个准据法。现代国际民商事法律关系日趋复杂，各种新型的法律关系也层出不穷，如在合同领域，融资租赁、网络协议、技术转让等新式合同不断涌现，简单地用一个准据法来调整，已明显地不能满足实践发展的需要。所以，对法律关系进行细分，依其不同性质规定不同的连结点已成为各国共识。这种从简到繁、从单一到多样的发展，无疑是国际私法的重大进步，因为它能使准据法的选择更符合于日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。

第五，采用分割法，将一个法律关系分为不同方面，分别规定不同的连结点。关于这种软化方式，在理论上还有争议，反对者认为对同一法律关系的不同方面适用不同的法律会加重法官的负担，使法律适用变得更加复杂，并且会破坏法律关系的整体性。支持者们则认为法律关系的各个方面之间一般具有相对的独立性，各个方面各有侧重，一概要求用同一个准据法支配所有方面是不合时宜的。

在立法和司法实践中，这种软化方式得到了普遍的采用，尤其是在合同领域，将合同的法律适用分为当事人的缔约能力、合同的效力、解释、履行等几个方面，并分别规定相应的冲突规范，已是各国通行的做法。

第六，将新的法律选择方法作为基本原则形式列入立法。把具有灵活性的“最密切联系原则”作为基本原则列入立法，以便对具体的冲突规范在实际运用过程中作合理适当的调整，这也是许多国家立法中采取的冲突规范的软化方式。如奥地利将“最密切联系原则”作为基本原则规定，可以适用于

国际私法的所有领域。

综上所述，在各国学术界与实践界的努力下。以改造和完善传统冲突规范，为其注入更多的灵活性作为共同目标，国际上形成了对传统冲突规范进行“软化处理”的潮流。这在一定程度上改变了传统冲突规范呆板、僵硬、机械的形象，使其更加适应当今纷繁复杂又迅速变化的社会关系。从这个意义上讲，冲突规范的“软化处理”是国际私法的重大进步，应予肯定和支持。

二、“软化"还是“硬化"——国际私法的价值取向选择

法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。法的价值主要有自由、秩序、正义、效率等种类，我们希望每种价值都可以实现，但现实是，法的价值之间常常会发生矛盾，从而导致价值之间的相互冲突或抵触。比如，要保证社会秩序的实现，可能会损及个人自由。

国际私法作为调整国际民商事法律关系的法律部门，同样也有价值冲突。国际私法追求的价值目标主要有：法律适用的确定性、一致性和可预见性、灵活性、国际秩序、法院地国家的利益、当事人的正当期望、具体案件的公正解决等，这些价值往往很难同时实现，且常常会相互矛盾与冲突，本文将集中讨论法律适用的确定性与灵活性的矛盾。

(一)确定性与灵活性——永恒的两难抉择

“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，能够根据情况适当调整。”国际私法也同样受此种矛盾困扰并努力在这两个相互冲突却又必须追求的目标之间寻求平衡点。“(法律的确定性和灵活性)融合的比例是任何时代都会面临的难题。”此种平衡点不仅会随着法律制度的变化而有所不同，即便是在同一个国家，也会因时代变迁、社会发展和国家政策的不同而变化。

受萨维尼的“法律关系本座说”影响，近代各国国际私法立法大都采用“严格规则主义”，大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而英美法系国家则相应地采用“单点要素”方法来解决法律冲突。在这一阶段，追求法律适用的明确性、确定性和判决结果的可预见性、一致性是国际私法的终极追求。这个时期的冲突规范是硬性的冲突规范。法官的司法任务极其简单，他们只需沿着立法者在冲突规范中预先画好的“路标”找出那个应该使用的实体法律，然后适用它就行了；至于那个实体法律对此种法律关系所作规定如何，依其作出的判决结果是否符合正义和公平的要求，则不在所问。在国际民商事关系较为简单的情况下，这种冲突规范以其明确、稳定和简单方便的优点，为解决当时的法律冲突、促进国际经济交往发挥了很大的作用。

然而到了20世纪中叶，法律适用的灵活性被赋予了比确定性大得多的重要性。究其原因，首先，国际民商事关系日趋复杂，传统冲突规范已不能满足调整如此错综复杂的法律关系的新需要，对之进行改革已成为必然。这是社会实际需求方面的原因。其次，美国冲突法革命对传统冲突规范给予了无情的批判，形成了一系列新的灵活性的法律选择方法和原则，这可以说是理论方面的原因。

可是，这个冲突规范的“软化处理”过程也存在“矫枉过正”的负面影响，即完全否定冲突规范中固化连接点的指引，使法律适用过多依赖于法官的自由裁量权，从而损及法律的确定性，柯里的“政府利益分析说”即为最典型的例子。此外，到20世纪后期，随着经济、社会以及法律、道德等因素的发展变化，社会价值观念发生了一些深刻的变化，如保护弱者和特殊人群(如妇女、儿童等)原则、契约自由的合理限制等价值观念已深入人心，并已经被不同程度地纳入各国立法。这些都要求在国际私法立法中对诸如当事人“意思自治原则”和“最密切联系原则”等灵活性、开放型的法律选择规则进行“硬化处理”，即根据特定的社会价值观念，在特定的领域，用确定的连结点来限制或取代灵活的开放的冲突规范，从而对涉外民事法律关系中的权利和义务作出更合理的安排，使得判决结果更加符合实质正义的具体要求。

由此，有限的当事人“意思自治原则”和规范化的“最密切联系原则”成为各国立法的现实选择。这个过程不是传统的硬性冲突规范的简单回归，而是对“过度灵活”的现代法律选择方法的一种修正；是对传统冲突规范的“否定之否定”，是个螺旋式上升与发展的过程。正是在这个过程中，冲突规范在“确定性”与“灵活性”、“软化”与“硬化”的拉锯战中找到平衡点，实现了从“僵化”到“过度灵活”再到“适度灵活”、从幼稚到成熟的成长。当然，这种平衡也只是暂时的、动态的平衡，这个平衡点必将随着社会现实的变化而变化。

(二)“软化”“硬化”之争与法官的自由裁量权

谈到冲突规范的“软化”、“硬化”，必然涉及法官的自由裁量权，国际私法上的自由裁量权是法官在审理涉外民事案件吮，根据国际私法的原则、规则中的弹性规定，在法律规定范围内，合理选择所要适用的法律的权力。本质上，冲突规范的“软化”与“硬化”之争正是围绕着是否赋予或者赋予法官多少自由裁量权展开的，可以说，二者是同一个问题的两个方面。

立法者在国际私法立法中赋予法官自由裁量权的多寡主要取决于下列因素：

1．立法者的价值取向。若立法者以法律适用的确定性和判决结果的可预见性为首要目标，强调“秩序”和“形式正义”，则必然会限制法官自由裁量权；反之，若立法者以法律适用的灵活性为首要目标，强调“实质正义”和“个案公正”，则必然会更多地赋予法官自由裁量权。

2．立法者的认识论。如果立法者认为人的认知能力是有限的，立法不可能穷尽所有的社会关系，“纵然我们今天以人类思维能力的极致来陈述法律，但一夜之间，新问题几乎又将堆积如山”。则必然会在立法中赋予法官一定的自由裁量权，以弥补或调整立法的缺漏和不足之处，确保案件的公平解决。

3．法官素质。通常，如果法官素质普遍很高，立法者会倾向于相信法官实现个案公正的能力，从而赋予其较大的自由裁量权；反之，立法者不信任法官的素质，就会尽量减少法官的自由裁量权。

4．涉外民事法律关系的复杂程度。这个因素与法官的自由裁量权应当是正相关的关系，涉外民事法律关系越是复杂，立法者就越是不可能事无巨细、面面俱到地作出规定，必然就需要法官在具体审理案件时作出适当、合理的调整，以期个案正义的实现。

总而言之，在决定“软化”还是“硬化”时，最终要考虑的还是要实现国际私法的终极追求，即“在调整超法域利益关系时再现其公平、合理的本质，诱导人类整体有序。正如博登海默所说：‘在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。

三、对我国国际私法立法的启示

理论分析和研究最终是要对具体实践有所裨

益，我们对“冲突规范的软化”的讨论也是为了能对我国的国际私法立法实践有所启发。

我国的国际私法立法亟待完善已是共识，从“冲突规范的软化”角度来看，笔者认为以下几点较为重要：

第一，全面吸纳国际上的“冲突规范软化处理”的成果。除前文介绍的几种软化方式外，要重点加强对采纳“最密切联系原则”的方式和领域进行研究。鉴于我国当前对外民商事交往量迅速增长以及司法队伍整体素质不高但正在逐步提高的现状，笔者以为《瑞士联邦国际私法》的规定值得借鉴。瑞士不是将“最密切联系原则”放在最高指导原则的位置，而是将其作为一条“兜底条款”，以解决新发展的情况或特殊情况下的法律适用问题。

第二，从法官自由裁量权角度考虑，应制定适度软化的冲突规范，赋予法官较多的自由裁量权。这一方面缘于我国法官整体素质正在逐步提高；另一方面是由于我国近年与外国间资金、技术、人员流转空前频繁，涉外民商事关系纷繁多变，立法者的预见不可能涵盖如此瞬息万变的涉外民商事法律关系，这必然就需要法官依据对个案正义和实质正义的追求，依自由裁量权在具体争议中作出合理和适当的判决。

第三，要对“最密切联系原则”和“意思自治原则”的适用作适当的限制。“最密切联系原则”和当事人“意思自治原则”虽然颇能适应现代国际社会发展的需要，但单靠这两个原则是无法担负起调整国际民商事关系和解决国际民商事领域的法律冲突问题的重任的，这两个原则的运用仍需以传统的冲突规范为基础和支持。至于如何对这两个原则作出限制，则应借助周密的立法技术和先进的立法经验。

最后，当代国际私法领域新产生的原则应当纳入到我国立法中来。如保护弱者原则、在特定领域限制缔约自由等，以限制法官的自由裁量权；对于涉及国家、社会利益和公序良俗的领域，仍应保留硬性单边冲突规范。

【参考文献】

[1]李双元．国际私法学[M]．北京：北京大学出版社，2000．

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[责任编辑：皓生]

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