跨国收养中法律选择的方法论

【摘 要】 文章从国际私法中的法律选择方法入手，分析了跨国收养中的法律选择方法，并对我国跨国收养法律选择进行了评析。指出跨国收养中的法律选择应体现儿童最大利益原则；应结合单边主义方法、多边主义方法和优法方法；同时不宜适用意思自治方法。而我国的跨国收养法律选择相关规定还存在一些缺陷，尚需加以完善。

【关键词】 跨国收养；法律选择；方法；意思自治；最大利益原则

跨国收养逐渐成为一种具有普遍性并倍受关注的国际民事交往行为，各国相关的法律冲突也随之加剧。有关跨国收养的法律选择方法成为各国法律理论研究和实践所面临的问题。我国是世界上跨国收养中的主要送养国，对于跨国收养法律选择的研究对保护我国送养儿童的切身利益有着重大的现实意义。本文将从国际私法中法律选择的方法论角度出发，对跨国收养的法律选择加以探讨。

一、国际私法中的法律选择方法

法律选择是国际私法中法律适用的核心问题。围绕这一问题，在国际私法近八百年的历史中，出现了各种理论学说。在国际私法的发展过程中，法律选择的确定性与灵活性、法律选择的形式正义与实质正义、法律选择的个人利益保护和国家利益保护等问题之间出现了一系列的冲突与交融。各种法律选择理论也随之出现了激烈的冲突与抗衡，并逐渐趋于融合。综合各种法律选择理论，可以将国际私法中的法律选择方法加以分类，以进一步深入研究。

1、单边主义方法与多边主义方法

单边主义方法与多边主义方法是两个相对的概念。在国际私法的法律选择方法中，一直存在单边主义方法与多边主义方法的分野。意大利的法则区别理论开启了国际私法的历史，同时开启了单边主义方法的传统。［1］单边主义方法主要关注相互冲突的实体规则的具体内容，分析和判断法律规则中隐含的适用范围。在所有法律选择的方法之中，法则区别理论时期的单边主义方法占据主导地位的时间最为长久，但其将法律规则化分为人法、物法和混合法的做法是极为不科学的，因此，在19世纪中期，有着近五百年历史的单边主义方法被人们所摒弃，直至20世纪中期，单边主义方法又以崭新的面貌回归，并被沿用至今。单边主义方法回归的主要体现在于美国柯里的“政府利益分析说”和艾伦茨威格的“法院地法说”，这也是对美国传统国际私法的最早突破。同时，在欧洲，单边主义方法也出现复兴之势，其主要表现在两个方面，一是单边法律选择规则在立法上的采用，即在冲突规范中直接规定应当适用某个特定国家的法律；二是对“直接适用的法”这个概念的逐渐承认。直接适用的法是内国实体法规范，无须经过法院地冲突法规范的援引，而是经由其自身的规定，而直接适用于涉外民事关系。［2］

多边主义方法主张通过不同的连结点，将各类国际民商事法律关系归结于特定国家或地区的法域之中，最后适用该特定国家或地区的法律规范。多边主义方法的兴起依仗于德国萨维尼提出的“法律关系本座说”，其将所有法律关系的法律适用概括成一个公式：法律关系+连结点+特定国家或地区的法律体系。萨维尼开创的多边主义方法是一个不同于单边主义方法的全新的法律选择方法。多边主义方法的另一个具有代表性的理论是英国戴西的“既得权理论”，而真正将“既得权理论”发展成多边主义方法的是美国比尔教授。比尔主张“最后行为理论”，认为所有涉外民商事法律关系的最后行为地在哪国，就应适用哪国法律。“既得权理论”远远不及萨维尼理论深刻，但其同样是通过空间地理意义上的连结因素，将各类法律关系场所化于特定的地域，从而建立起一整套的冲突规则体系。［3］多边主义方法产生之后，获得了极大的成功，被各国的国际私法理论所接受。

2、意思自治方法

国际私法中的意思自治方法是由当事人自行决定调整涉外民商事法律关系的适用法律。对于意思自治理论的研究最早可追溯到罗马法的“契约自由”理论。意思自治是契约自由思想的核心。［4］意思自治方法从产生时起就主要适用于合同领域。尽管此种方法也受到一些学者的质疑，其发展经历了曲折的过程，但不可否认，意思自治方法已然被各国理论和司法实践所接受，在合同法领域更成为一项习惯法。意思自治方法在合同法领域被广泛接受的同时，在侵权、婚姻财产、继承等非合同领域也得到发展和适用。从理论上说，任何私法领域都可以不同程度地采取法律选择的意思自治方法。［5］

3、优法方法

优法方法在法律选择方法的发展历史中，长期处于完全沉寂的状态，但这不能否定这一方法的存在。在国际私法的发展进程中，第一个提出真正的国际私法问题的是阿尔德里克斯，他在12世纪末期提出：如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，审判员应该适用哪个省份的习惯法？这个问题是国际私法法律选择问题的萌芽。对于这个问题，阿尔德里克斯给出了最直接、最朴素的答案：审判员应该适用最好的、最为有用的法律。我国学者宋晓博士在论著中将这种法律选择方法称为“优法方法”。优法方法虽然没有得到法律学者的广泛关注，在法律选择中也没有发挥太大的作用，但优法方法是确实存在的，并有其存在的价值。优法方法着重于规则的内容，主张从与案件有关联的各种法律规则中选择适用最公正、最有效的法律。

二、跨国收养中的法律选择方法

1、体现儿童最大利益原则

儿童最大利益原则最早是由1959年的《儿童权利宣言》提出并把它作为保护儿童权利的一项国际性指导原则。1993年的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》将儿童最大利益原则作为整个公约的基本原则和指导思想，许多国家的收养法也都明确规定以最大限度保护被收养儿童的利益为基本出发点。可见，儿童最大利益原则如今已经成为世界各国在跨国收养合作中的基本指导思想，是跨国收养法律制度的根本目的和宗旨。在跨国收养法律关系的各当事人中，被收养人，一般多为儿童，通常处于弱势地位，儿童最大利益原则符合国际私法的保护弱者原则。因此，跨国收养中的法律选择方法应体现儿童最大利益原则。

2、单边主义方法、多边主义方法、优法方法相结合

现代法律选择方法仍以多边主义方法为主导，跨国收养领域同样如此。但国际私法的法律选择方法的发展趋势主要表现为从机械规则到弹性处理，从确定性到灵活性的发展。充分认识法律冲突本质是正确选择法律的前提，而法律冲突的本质往往决定法律选择方法。［6］因此，多边主义方法应从传统的固定、单一的连接点向弹性、多选择的连接点转化，这也就是很多学者主张的法律冲突规范的软化处理，即坚持冲突规范连接点的基本模式，改变传统单一、固定、刚性的连接点，代之以多层次、开放、软性连接因素，给法院一个自由选择法律的空间，从而比较相关法律，选出最合适的准据法，求得个案的公正解决。［7］

我国著名学者李双元教授在《论法律冲突规范的软化处理》一文中表述：“在婚姻家庭领域，增加连结点的数量也势在必行。许多国家从保护弱方当事人出发，采取利益分析、政策导向的方法，在数个所涉的法律中选择对子女、妇女及其他弱方当事人有利的法律。”我们认为，跨国收养中的法律选择方法应将多边主义方法与单边主义方法和优法方法相结合。跨国收养中，与法律关系相联系的法律主要有收养人属人法、被收养人属人法、收养关系成立地法、法院地法等，在各法律中，仅根据关联性选择出来的法律不一定能够保护儿童的最大利益。因此，可以增加连接点，让法官在对法律规则内容进行利益分析后，在各法律中选择出最能够保护儿童利益的法律。这是多边主义方法与优法方法的结合。同时，如果对跨国收养法律关系中的某些特殊问题，相关国家有强制性规定，法官在保证儿童利益的同时应予以适用。此种法律选择方法属于单边主义方法中的直接适用的法。此外，另一个决定连接点范围的决定性因素不是多边主义因素，而是单边主义因素，即连接点所指引的规则中所表达的实体内容和立法目的已经在法院地国的冲突规则中预设下来了。［8］这是多边主义方法与单边主义方法的完美结合。

3、不宜适用意思自治方法

意思自治方法主要适用于契约领域，收养曾一度被视为契约行为，似乎意思自治方法在收养领域的适用是可行的。不可否认，如果允许当事人在法律限定的准据法中自主选择最终适用的法律，有利于跨国收养行为的确定性，减少法律冲突。但是，现代国际社会各国收养法的发展趋势是国家公权力介入收养行为，即法院或行政机关对整个收养过程进行监管，甚至收养的成立需要法院或行政机关的最后确认。因此，收养即使被视为收养人与送养人之间的契约行为，其与一般的契约有着很大的区别，由于公权力的介入，契约自由理论并不完全适用于收养行为。由于当事人选择的法律并不能保证符合儿童最大利益原则，因此，在跨国收养中很少适用意思自治方法进行法律选择。

三、我国跨国收养法律选择评析

我国是世界上跨国收养中的主要送养国。为了保护被外国人收养的中国儿童，我国立法长期主张：在我国境内发生的跨国收养关系，应适用我国法律。1998年修改的《收养法》第21条规定：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年发布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定。从法律规定可知，跨国收养的实质要件，我国要求重叠适用我国法律和收养人的属人法。这一规定是顺应世界收养立法潮流的，对保护儿童利益是有利的。但是，我国法律对跨国收养的效力和解除的法律适用没有明确的规定，从条文推论出应该适用我国法律。由于我国的跨国收养多为单向收养，即外国人收养中国儿童，所以，我国法律主要对外国人收养中国儿童的收养关系进行规定。但是，跨国收养关系的内容是相当宽泛的，还包括外国人在中国收养外国儿童，中国人在国内收养外国儿童，中国人在国外收养中国儿童或外国儿童等情况，这些现实中可能出现的法律问题，我国收养法律都没有做出规定。目前，唯一可以适用的规定是《民法通则》第148条规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。从现有法律规定来看，我国跨国收养方面的冲突规范存在明显的立法空白。法律中使用的连接点“收养人所在国”也不够准确。“所在国”代表什么？国籍国、住所所在地国或惯常居住国？从法律规定中，没有办法判定准确的连接点。

2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”）对跨国收养的法律适用做出了新的规定。较之先前的法律规定，其在四个方面具有进步性：第一，对跨国收养的形式要件、效力和解除的法律选择做出了明确的规定；第二，相关规定针对所有的跨国收养关系，不再仅强调外国人对中国儿童的收养，涵盖了跨国收养的所有情况；第三，法律选择适用的连接点是“收养人或被收养人的经常居所地”，“经常居所地”与1993年海牙公约适用的“惯常居住地”一致，适应国际立法的发展趋势；第四，第4条规定“直接适用的强制性规定”，其属性为单边主义方法中的“直接适用的法”，其规定在总则中，当然的适用于跨国收养领域，虽然只有一条简单的规定，对直接适用的强制性规定的范围、判定标准等问题缺乏规定，但对于我国冲突规范立法而言是一大进步。

同时，法律适用法的相关规定也存在以下缺陷：第一，第3条规定当事人明示选择适用法律，此条规定的内容不明确。是否可以理解为在各涉外民事关系中可以适用意思自治方法选择适用法律？前文已做论述：跨国收养关系不宜适用意思自治方法选择法律；第二，第28条规定收养的手续适用收养人和被收养人经常居所地法律。对于跨国收养的形式要件，各国通常依“场所支配行为”的原则，适用收养行为地法或收养成立地法。我国规定重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律，不知是否会增加收养成立的难度，这还需要实践的检验；第三，第28条规定收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。其中，两种法律如何选择适用规定得不够明确，是按顺序适用还是由法官自由选择适用？值得商榷。如果立法者的目的是要增加连接点，如前文所述，可以在法条中明确规定在几种法律中选择最有利于保护儿童利益的法律。

【参考文献】

［1］［5］［8］宋晓. 当代国际私法的实体取向［M］.湖北：武汉大学出版社,2004.15,249,160.

［2］ 耿勇. 单边主义法律选择方法［J］.政法论坛,2007（4）93.

［3］ 杜新丽. 法律选择方法研究［J］.中国政法大学博士学位论文, 2004.45.

［4］［6］［7］徐冬根. 国际私法趋势论［M］.北京：北京大学出版社,2005.208,375,381.

【作者简介】

祝丽娜（1978-）女，辽宁大连人，大连海事大学法学院博士研究生，大连民族学院讲师，研究方向：国际法学.

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