对柯里“法律适用意愿分析说”的再认识

[摘要]文章认为，“政府利益分析说”这一翻译含糊不清，较容易造成学术界和理论界对柯里学说的误解，更为恰当的翻译应为“法律适用意愿分析说”。虽然“法律适用意愿分析说”在国际私法被发现存在着保护观念过于狭隘、理论根基不扎实、有诸多不确定性等不足因素。但在当时，柯里所分析法律的实体内容，对不同法律进行法律适用意愿分析，突破了传统冲突规范法律选择的方法，为国际私法的发展带来了新的理念，影响力之大不可小觑。

[关键词]“政府利益分析说”；“法律适用意愿分析说”；冲突法

教科书上对柯里的学说“government interest analysis”定义为“政府利益分析说”，一些学者的论文中也作此翻译，认为柯里的学说是以政府的利益为本位的，甚至将不同州的利益进行比较以后选择适用的法律。例如北京大学法学院张潇剑教授在文章中这样阐述柯里的观点：柯里认为每个州的立法意图就是该州的政府利益。张潇剑教授对此提出质疑，其中一个理由是，立法机关因为处在不同的政治环境，可能使其具体立法行为对州政府利益产生不利影响。张潇剑教授对柯里的学说提出新的视角。

“government”在中文语境多数被当作“政府”来理解，“interest”常被当作“利益”翻译，所以被一些学者直接译为“政府利益”，但是“government”在法律语境中指“国家机关”，在柯里学说中具体指“act of government”，即政府管理、适用法律的行为，“interest”除了“利益”外，还有“意愿”的含义，柯里是将不同州对个案中适用本州法律的意愿进行了分析，因此其学说被译为“法律适用意愿分析说”不仅符合柯里理论中的含义，而且清晰明确不会产生误解。

一、“法律适用意愿分析说”的发展背景

美国的冲突法革命，理论上始于20世纪30年代盛行的现实主义法学，经过几十年的发展，到了60年代，柯里的“法律适用意愿分析说”将其推向高潮。20世纪六七十年代，不论是美国还是欧洲的冲突法都处于比较纷杂的状态。冲突法理论中历来存在着两种观点：欧洲传统的规则是管辖权选择规则，他们认为冲突法的最高目标是追求判决结果的一致性，因此规则明确、统一是当时主要的研究导向；但是，美国的冲突法理论对欧洲传统学说大为批判，认为其僵化、教条主义严重不适应日益丰富的国际法律关系纠纷的解决，提出应当关注冲突法的社会价值。其中，著名的学者有卡弗斯（Cavers）、柯里（Currie）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）等。

美国的国际私法的发展比欧洲大陸晚了长达四个世纪之久，因此其诞生之初就不免受到欧洲大陆学说的影响。斯托雷被誉为英美现代国际私法的奠基人，他的理论以胡伯的“礼让说”和法国学者的“属地主义”为基础，提出了法律冲突问题的基本原则，即他认为一国在自己的国土内享有主权和管辖权，因此本国法律只可在该国的领域和管辖范围内发生效力，只有在“国际礼让”，即他国自愿的情况下，才有域外效力。斯托雷的学说是英美传统国际私法的理论基础，并且在英美的司法实践中盛行了数百年之久。此后，英国学者戴西（Dicey）在斯托雷和欧洲学者的影响下提出了“既得权说”。此学说传至美国，比尔（Beale）进行了归纳总结，再吸收了斯托雷、胡伯的理论将其观点编撰于《第一次冲突法重述》中。比氏学说认为跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利义务之争，当事人的民事权利并不是与生俱来的，而是法律“赋予”的。法律赋予的含义是指只有在特定案件发生以后，当事人才得到法律权利。所以案件发生在哪里，哪里的法律就应当成为解决当事人之间纠纷的准据法，也就是说，当事人依该特定事件发生地法而产生的既得权利，应受其他国家的承认。这些特定事件主要表现为侵权行为的发生、合同的签订履行、住所的取得等，因此连接点均为一些固定的冲突规则，这与欧洲大陆传统的国际私法并无二致。这些冲突规范详尽地编于美国的《第一次冲突法重述》中。比尔把美国的国际私法理论推向了传统历史阶段的顶峰。事实上，英美传统的冲突法与欧洲传统国际私法虽然建立在不同的学说上，但是均表现为具有固定的空间连接点的各种冲突规则，被称为“空间定向”规则或者“管辖选择”规则。

传统冲突规则具有的稳定性、系统性、连续性等特征在当时促进了国际私法的发展，但是随后因为规则的机械、僵硬，为追求结果的一致性，盲目通过固定的连接点选择法律而受到一批现实主义法学派学者的抨击。例如，哈佛大学凯弗斯教授的“规则和结果选择说”批评以往的“制度选择的法律选择規范”，认为传统的冲突规范只是一种管辖权选择规范，法官根据具体化的连接点找到指向的法律，不问法律的具体内容，这样很难得到公正的判决结果，应当针对每一争议点逐条确定准据法。他主张的从取得公正的结果入手来选择法律虽然因为过于模糊，缺乏可行性而未取代传统理论，但是推动了当时国际私法的发展。与凯弗斯同时代的柯里，创立的“法律适用意愿分析说”对传统的国际私法理论进行了彻底的否定和全面的抨击。柯里的理论为法律选择过程带来了革命性的变革，并且使其成为法律解释的主流，它的影响之大真正改变了人们认识法律选择的方式。就连对柯里学说全面批判的克格尔也承认道，桐里是唯一敢于冒险闯出一条法律选择之路的人，表现出狮子般的勇气。

二、“法律适用意愿分析说”的内容

柯里学说的起点不同于既得权理论，他认为相关立法者在制定法律时，不仅关注制定的法律，也关注法律的实施，每个州就像富有情感的个人一样，它们有强烈的意愿实现本州的立法目的。柯里严厉地批判了比尔一派的理论，认为他们不注重法律的内容本身，为了追求结果一致性这一空洞的目标机械地选择法律过于盲目。柯里认同之前学者提出的政策分析法，认为法律是社会控制的工具，并且在此基础上进一步提出具体的意愿分析方法，使他的理论更具操作性。柯里从这一理论出发，激进地批判了比尔编撰的《>中突法重述（第一版）》，他反对对冲突规范的形式进行编撰，主张重述只应成为各种直接选择实体方法的体现。

（一）柯里“法律适用意愿分析说”理论的提出

1961年柯里发表的《已婚妇女的合同：冲突法方法之研究》一文中通过分析米利肯诉普拉特案建立了分析问题的模型，将他假设的14种冲突法案件分为两类：一类是没有真实冲突的问题（no real conflicts problem），比如适用合同订立地的法满足一州的法律适用意愿不损害另一州的意愿，这种案件没有涉及不同州法律适用意愿的冲突，只有一州有适用法律的意愿。另一类是真正的问题（real problems），这种案件中两州都有意愿适用自己州的法律。

对于第一类虚假冲突，法院可以直接适用对案件结果有利的法律。对于第二类真实冲突，如何解决这类案件被柯里看做是棘手的问题。对此他提出了可能的解决方法“通过相关州之间的协议”或者“交给更高的管理机关”。这两种方法事实上可操作性较差，法院面对真实利益冲突的案件时适用自己的法律是更为明智的做法。这样做不仅有利于本州政策的发展，符合本州法律工作者的习惯，还使法院不必伪装成程序问题而使用自己的法律，而是因为法院不应适用外州法，除非它有更好的理由。柯里认为这虽然不是一个满意的结果，但在不可能达到理想的情况下，这是最好的办法，总比追逐不可能实现的梦想（chasing rainbows）要好。这是柯里理论形成的初期，由于极端的法院地主义倾向，这种方法不利于实现判决结果的一致性，因而也招致许多国际私法学者的批判。

（二）柯里对前一阶段的修正

晚年的柯里对早期的法院地法中心主义进行了修正，这种修正主要表现为在对法院地的政策或者利益进行考虑时，应当尽量做出限制性解释。具体来说表现为两个方面：第一，法院在对当地法律适用意愿进行解释时，应当考虑相关外国或者外州的政策，将州际和国际秩序的维持纳入考虑范畴。相比早期柯里认为法官只需要单方面考虑本国或者本州的法律适用意愿，只有在本州不存在政策或者意愿时才考虑他州法律的适用，柯里晚期的思想關注到了对“冲突法正义”的考虑。第二，柯里提出“表面的法律适用意愿冲突”（ap-parent conflict of interests），法院可以通過限制性的解释发现，其中一州不存在法律适用意愿，“真实>中突”即转化为“虚假冲突”。这种弹性的解释机制使“真实>中突”“虚假冲突”之间不存在泾渭分明的界线。除此之外，还存在一种“无法律适用意愿的案件”（unprovided-for case），即没有一方愿意适用自己州的法律解决纠纷。柯里认为这种情况应当适用法院地法。

三、“法律适用意愿说”的评析

柯里的理论在当时透过法律冲突的表象，分析背后的法律适用意愿为冲突规范的选择提供了全新的视角，对国际私法的发展意义重大。自萨维尼以来的传统冲突规范，多为普遍适用的抽象规范，忽视了对法律实体内容的关注，这往往使得有法律适用意愿的国家的法律没有得到适用，背后的政策难以实施。这种高度抽象的冲突法规范掩盖了冲突法的本质。冲突法表面上看是不同法律之间的冲突，事实上背后存在不同国家之间的利益冲突。在国际私法关系中，不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论是立法者还是司法者，都不会从超阶级或者超国家的立场去选择适用的法律。柯里的学说从法律的实体内容入手，关注法律背后的适用意愿，比较成功地揭示了冲突法的这一本质。其次，在思想方面柯里敢于打破冲突规范一直追求的一致性和稳定性，提出这种僵化呆板可能会导致实体法上的不正义，为今后国际私法的发展破除了枷锁。

但是，笔者认为“法律适用意愿分析说”仍然存在一些不足。首先，该学说被理论界诟病很多的一点是其保护观念过于狭隘。柯里认为各州愿意将保护性政策首先及于保护本州居民。这在一些学者眼里是狭隘的。传统的冲突法理论主张法院应当处于中立的地位，平等地适用本国法和外国法，追求公平公正地解决涉外纠纷保护双方当事人的利益，柯里这种对法院地法的偏好是不合理的。第二，从客观上讲，让法官在审理案件中衡量两州或者两国法律适用的意愿是比较困难的。法官难以熟知他国法律的具体内容，更不能过高地要求他对两种法律适用意愿分出高下。况且，立法者当时在制定法律时通常并未规定法律的适用范围。法官在分析立法意图时已无从查证，只能以推定的方式假定其立法意图，更不必说多数法律在制定时不必然考虑了涉外案件的适用情况，因此这种方式既不科学也不客观。第三，从主观上讲，“法律适用意愿分析”会造成法官有过大的自由裁量权，即便法官熟知具体案件中争议双方国家的法律，也了解双方的立法意图，法官总会在案件中找出理由优先适用自己州的法律来保护本州利益。此时也没有一套客观的适用意愿比照标准来约束法官对不同州之间法律适用意愿的衡量过程。最后，柯里的理论在多数情况下会导致法院地法的适用，当事人通过选择对自己有利的法院地法来达到法律规避的意图，客观上也会造成判决结果的不一致和不公平。这种不可预测性使得柯里的“法律适用意愿分析说”很难长期令人信服。

[责任编辑：庞芳洲]

推荐访问:再认 意愿 法律 分析 柯里