涉外劳动合同的法律适用问题研究

摘要：劳动法的域外效力问题是研究涉外劳动合同法律适用的前提。对涉外劳动合同的法律适用存在着许多争论。本文在分析各国的立法和司法实践的基础上，结合中国的实践提出我国立法应采取的法律适用规则。

关键词：域外效力；意思自治；最密切联系原则

中图分类号：DF472　文献标识码：A　文章编号：1672-2663(2010)01－0064－04

随着市场经济的发展，我国的对外经贸往来日益发达，人力资源的跨境流动日渐频繁，我国公民境外就业和外国人在华就职的情况逐渐增多。随之而来的是涉外劳动争议不可避免地大量增多，在诸多涉外劳动争议中，涉外劳动合同纠纷所占的比重最大。但遗憾的是，不论是我国的《劳动法》还是《劳动合同法》都对涉外劳动合同的法律适用问题付之阙如，法律规则的缺失必然导致司法实践的混乱，加强对涉外劳动合同法律适用规则的研究具有积极的现实意义。

涉外劳动合同是指具有涉外因素的劳动合同。关于涉外民事法律关系的涉外因素，一般认为包括法律关系的主体涉外，法律关系的客体具有涉外因素，法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国三种情形。具体到涉外劳动合同，大体包括以下几种类型的劳动合同：主体涉外的劳动合同，即劳动者具有外国国籍或者用人单位系外国企业，或者劳动者的住所、用人单位的营业所在国外，如外国人在华就业、中国人受雇于外国企业等都属于此种情形；法律事实涉外的劳动合同，即劳动合同的缔结、履行、变更、消灭发生在外国，如以我国公民被境内企业派往国外工作为内容的劳动合同，或以外国公民被境外企业派遣到我国境内工作为内容的劳动合同等。

一、劳动法的域外效力

由于各国历史、文化、法律传统等的不同，各国劳动法律规范对劳动合同的成立、形式、內容等的规定往往不同，涉外劳动合同的法律冲突不可避免。国际私法的通说认为法律冲突的前提是一国承认外国法律的域外效力。因此，劳动法是否具有域外效力是讨论劳动合同法律适用规则的理论前提。我国的劳动法学界和司法实务部门的主流观点是劳动法含有公法性质，不具有域外效力，涉外劳动合同只能适用我国的劳动法而不存在适用外国劳动法的可能。笔者认为，这种观点值得商榷。传统的公法以国家利益为本位，私法以个体利益为本位。随着市场经济的日渐发达，国家对经济的政策干预力度越来越大，反映在立法上，出现了私法公法化的现象。劳动法既调整个别争议，也调整团体争议。个别劳动争议又称权利争议，指劳动契约上当事人双方权利发生或消灭及契约效力方面的争议。团体争议指非为劳动契约上权利之争，乃为团体的利益之争，争议的目的在于有利的劳动条件之获得，即一种利益争议。调整团体争议的劳动法律涉及更广泛的集体利益，公法色彩更强。规制权利争议的劳动合同法律制度虽然也包括大量公力干预色彩的劳动基准制度，如最低工资制度、工作时间和休息休假制度、职业安全卫生制度等，但劳动合同也必须遵循私法领域合同的一般规律和价值取向。劳动合同毕竟是一种合同，劳动合同双方当事人仍享有一定程度的意思自治。

劳动法是私法公法化的典型，劳动法的立法取向上既要体现对个人利益的保护，更要注重公共利益的保护，最终达到两种利益的平衡。可见，劳动法兼具公法和私法的属性，而劳动合同法律制度的私法属性更是不容抹杀。笔者认为，对各种劳动法律规范的性质不能一概而论，应该将其区分为任意性法律规范和强制性法律规范。任意性法律规范不涉及公共利益，具有域外效力，一国法院可以适用具有任意性法律规范性质的外国劳动法；强制性法律规范涉及一国的公共政策和社会公共利益，性质上属于公法，原则上只具有属地的域内效力而不具有域外效力，法院没有适用具有强制性法律规范性质的外国劳动法的义务。因此，应该承认劳动法一定程度范围内的域外效力，即任意性法律规范范围内的劳动法律规范具有域外效力，一国法院可以适用该范围内的外国劳动法。

我国法院在一定范围内承认外国劳动法的域外效力。不仅不会损害我国劳动者的合法权益，有时可能更有利于实现弱势劳动者的利益。而尤其在劳动合同中，绝对的属地主义并不利于国际劳动合作与发展，也不利于争议的合理解决。比如，受雇于我国境内企业但劳务提供地在外国的我国公民在境外发生工伤等，依据外国的劳动法律获得的补偿有可能高于我国法律的规定；再如，受雇于外国企业并被派遣到我国境内工作的外国人与该外国企业的劳动合同适用外国劳动法可能是双方当事人的共同利益诉求，也不损害我国的公共利益(当然以该外国劳动法的适用不剥夺我国劳动法对劳动者提供的强制性保护为前提)。我国法院如果一味拒绝承认外国劳动法律的域外效力，坚持适用我国的劳动法，未必能得到涉外劳动合同当事人的理解，可能会损害当事人的合理预期，法律效果和社会效果也未必好。

二、涉外劳动合同法律适用的理论主张

在劳动合同准据法的确定问题上，历来存在不同的理论主张，归纳起来，无外乎有以下几种类型。

(一)　主观论与客观论

主观论是由16世纪法国的杜摩兰提出，主张由合同的当事人自主选择法律。而客观论依据客观的场所因素来确定法律的适用，如缔结地法，履行地法。从总体上看，在合同法律适用领域，现代冲突法主张以主观论为主、客观论为辅，客观论是主观论的补充。

由于劳动者和用人单位经济地位的不平等，为了实现实质的正义，各国通常在劳动合同法律适用上采取有限制的主观论，而采用客观论方法来确定劳动合同准据法的情形更为普遍，经常使用的连结点如劳动者惯常工作地、企业所在地等。

(二)　统一论与分割论

统一论将合同看做是一个整体，统一适用一个准据法，而分割论主张针对合同中的不同法律问题，适用不同的法律，如缔约能力适用当事人的属人法，合同形式适用合同的缔结地法，而合同的内容、解释、效力适用合同的准据法。传统的分割论建立在合同的不同方面和特定场所之间机械联系的基础上，而新分割论以意思自治或最密切联系为基础，更能反映当事人的正当期望。

用单一的准据法调整错综复杂的合同关系未免缺乏针对性和合理性。当前，许多国家都采用分割论以适应合同的复杂性。

由于劳动法的私法公法化特征，劳动合同的法律适用问题更为复杂，既要考虑劳动合同的私法性又不能忽视其社会性，笔者认为对劳动合同的不同方面最好采用分割方法来确定相应的准据法。具体说来，对公法性劳动合同要素，如最低工资、工作时间和休息休假、职业安全卫生等劳动基准方面，应适用强制性劳动法律规范；对私法性劳动合同要素，如劳动合同的成立、效力、内容等方面，一般采用意思自治或最密切联系原则来确定其准据法。

三、涉外劳动合同的具体法律适用规则

(一)有限制的意思自治

意思自治是指当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。这是人文主义兴起后，对人尊崇

和强调的结果。意思自治是合同领域首要的法律适用规则，劳动合同应允许当事人合意选择所适用的法律。需要利用意思自治的经济快捷、法律适用上的可预见性和稳定性等优点，以促进国际劳动合同争议的有效解决。

但劳动合同又不同于普通的民事合同，有相当程度的公力干预色彩，既要尊重劳动者和用人单位有自由缔约、自由洽商合同内容的权利，又不能忽视劳动者的弱势地位和用人单位操纵劳动者的可能性，所以各国的劳动合同法律适用规则普遍规定了有限制的意思自治。

对意思自治的限制表现在多种方面，最突出的是各国一般都规定不得通过法律选择剥夺劳动者惯常工作地国法律对劳动者提供的强制性保护。从实质上看，此种限制是强调惯常工作地国法律中的强制性法律规范的直接适用，排除意思自治的空间，体现了劳动法律规范私法公法化的特征。如1992年颁布的罗马尼亚《关于调整国际私法关系的第105号法律》第101条规定：劳动合同适用当事人选择的法律，但如果在没有选择法律时所应适用的必要的法律条款对雇员给予的保护因此受到限制，则此种法律选择无效。1986年德国新颁布的《民法典施行法》第30条第l款规定：对于劳动合同和劳动关系，在没有法律选择的情况下应当适用的法律中的强行规范要求雇佣方提供的保护不得被当事人的法律选择排除适用。1991年颁布的加拿大魁北克《民法典》第3118条也规定，雇佣合同当事人选择的准据法不得剥夺劳动者惯常完成工作地国家强制性法律对其提供的保护，即使劳动者以某种临时身份被派往他国时亦应如此。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第6条第1款规定，当事人可以自由选择适用于劳动合同的法律，但选择自由是受限制的，不应剥夺未作选择时本应适用于合同的法律对受雇人的强制性保护。

在劳动合同领域，对意思自治的限制还表现在对选择范围的限制，即要求所选择的法律与劳动合同有客观联系。如1987年瑞士联邦国际私法明确规定当事人可以选择合同应适用的法律，但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所。

此外，关于协议选择法律的方式，有些国家只允许明示选择劳动合同的准据法，不承认默示选择。如列支敦士登1996年国际私法第48条第(3)款规定，劳动合同的法律选择只有在明示作出时方为有效。奥地利1987年国际私法第44条规定，在劳动合同中，当事人选择法律的方式只能是明示的。

(二)　适用劳动者惯常工作地国法律

在合同的众多连接因素中，合同的履行地具有重要地位，合同的价值在于得到履行，合同履行地关系到当事人的实质合同利益。就劳动合同而言，劳动者的惯常工作地具有重要意义，对劳动合同双方当事人都具有实质的利益因素。劳动者惯常工作地法律易被劳资双方所知悉，符合当事人的合理预期，同时惯常工作地法律通常更能及时地保护劳动者的权利。一些英国学者就认为，当雇员习惯性地在一国履行工作，然后移到另一国习惯性地工作来履行合同时，应适用争议发生时雇员习惯性工作地法。许多国家的法律都采用了劳动者惯常工作地这一连结点，规定涉外劳动合同可以适用劳动者惯常工作地国法律。1999年斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼法的法律》第21条规定，雇佣合同依照雇员按合同规定进行惯常工作地国法律。根据1980年《罗马公约》第6条的规定，当事人没有选择法律时，首先适用劳动者惯常工作地国法律。

在德国，1986年颁布德国《民法典施行法》第30条第2款规定：在没有法律选择时，劳动合同和劳动关系适用受雇方在履行合同时的惯常工作地国法律，即使他临时被派到另一国家也不例外。德国法院在司法实践中也强调惯常工作地国法律的优先适用地位。如在Ree v.John Deere案中，原告是德国人，雇主是加拿大公司，原告从德国被派往比利时子公司工作，法院认为，合同准据法应确定为比利时法，因为当原告终止雇佣合同时在比利时工作。事实上，原告并不依赖比利时社会保障，工资以德国马克按德国子公司的工资机制发放，并参加德国退休金制度，但这没有导致法院适用加拿大法或德国法。

(三)　适用雇佣企业所在地国法律

如果劳动合同当事人未约定合同准据法，而劳动者的工作地点又在不同国家的情形下，劳动者的惯常工作地也就通常无法确定。在此情况下，考虑到劳动关系中用人單位支配劳动者的特征，可以适用雇佣企业所在地国法律。但雇佣企业所在地这一连接点究竟为企业的营业所所在地、住所地还是惯常居所地，各国的规定并不一致。1992年罗马尼亚颁布的《关于调整国际私法关系的第105号法律》第102条第2款规定：若当事人没有其他协议，根据工作性质雇员须在不同国家工作，劳动合同应适用招收雇员的企业所在地国法律。列支敦士登1996年国际私法第48条第(2)款规定，如果雇员通常在几个国家从事工作或者没有惯常工作地，则适用雇主惯常居所所在地国法律。1986年颁布的德国《民法典施行法》第30条第2款规定：在没有法律选择时，如果受雇方通常不在同一国家从事劳动，则劳动合同和劳动关系适用雇佣该劳动者的企业营业所所在地国法律。1991年颁布的加拿大魁北克《民法典》第3118条规定，如果劳动者通常并不仅在一国内完成其工作，则劳动合同适用雇方住所地或营业机构所在地国法。

(四)　适用与劳动合同有最密切联系地国法律

现代国际私法理论中最有影响的学说之一就是最密切联系说，该学说对各国的立法和司法实践产生了重大影响，起到了方法论层面的指引作用。最密切联系原则主张法院应选择适用与某一法律关系本质上有重大联系、利害关系最密切国家的法律。最密切联系说作为一种国际私法理论可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。但最密切联系原则抛弃了传统确定连结点的机械做法，实现了法律选择方法上的飞跃。随着世界经济一体化进程的加快，人力资源的跨境流动日益频繁，涉外劳动合同的复杂性日益凸显，法律规定的劳动者惯常工作地、雇佣企业所在地等连结点可能与合同不具有最密切的联系。在此情况下，为避免僵化适用导致的不公平结果。有必要赋予法官自由裁量权以确定与劳动合同有最密切联系的法律。一些国家和国际条约规定，根据整体情况。劳动合同可以适用与其有最密切联系地国的法律。依据1986年颁布的德国《民法典施行法》第30条第2款，在没有法律选择时，劳动合同和劳动关系适用受雇方惯常工作地国法律或企业营业所所在地国法律，但该法同时规定，如根据整体情势劳动合同或劳动关系与另一国家有更密切联系，在此情况下适用该另一国家法律。

根据1998年突尼斯《国际私法典》第67条，劳动合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国或雇主机构组成地国法支配，但整体情势表明该合同与另一国有更密切联系的，合同由该国法律支配。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第6条第2款规定：尽管有第4条的规定，当依据第3条的规定没有选择法律时……如果从总的情况看，劳动合

同与另一国有更密切的联系，合同适用该国法律。

四、对我国立法和司法实践的分析与建议

《劳动法》和《劳动合同法》是我国劳动法律领域的主要实体性法律规范，但遗憾的是，这两部法律都对涉外劳动合同的法律适用问题未作明确规定。只有个别部门规章对涉外劳动合同的法律适用有所涉及，如1996年劳动部、公安部等部门联合发布的《外国人在中国就业管理规定》第26条规定：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。从法律位阶上看，该规定属于劳动部等部门联合发布的部门规章．效力层次比较低；从内容上看，该条规定属于单边冲突规范，只规定了外国人受雇于中国用人单位的情形，对于外国企业雇佣中国人在华工作、中国人在外国就业等情况仍无相关法律予以规范；从合理性角度看，该规定过于机械，对与我国以外的另一国有更密切联系的劳动合同强制适用中国法缺乏正当性，也不利于保护劳动者的合法权益和预期。

在我国的司法实践中，人民法院在审理涉外劳动合同纠纷时往往不考虑国际私法中的法律适用问题，未经说理而直接适用我国的劳动法的情况非常常見。实际上，这种做法值得商榷，如前所述，应该承认外国劳动法一定范围内的域外效力，平等地对待内、外国劳动法，对适用内国法抑或外国法的理由应进行阐述。

与我国立法上的缺失形成鲜明对照，各国普遍在其国际私法中对劳动合同的法律适用确定完善的冲突规范，以调整复杂的涉外劳动法律关系。我国也有必要在今后的国际私法立法中确立劳动合同的法律适用规则。从各国国际私法立法上看，多数国家采用有限制的意思自治原则，允许当事人协议选择劳动合同所适用的法律，但不得影响惯常工作地国法律的强制性保护。我国在制定劳动合同的法律适用规则时也应顺应这一趋势，应允许当事人合意选择劳动合同的准据法，但必须予以适当的限制，即限于明示选择与劳动合同有实质联系地国家的法律，如劳动者的惯常居所地、用人单位的所在地、劳动者惯常工作地国法律，且当事人选择的法律不得减损劳动者惯常完成工作地国家强制性法律对劳动者提供的保护。

在当事人未作明示法律选择的情况下，应该根据特征履行的方法确定法律适用规则，各国通例是采用劳动者惯常工作地作为连结点，还可以考虑将最密切联系原则作为补充原则，以增强法律适用的灵活性。可以规定如下：在当事人未作法律选择的情况下，劳动合同应适用劳动者惯常工作地国法律，惯常工作地无法确定时，应适用用人单位所在地国法律，但如整体情况表明劳动合同与另一国有更密切联系的，则劳动合同适用该国法律。

推荐访问:劳动合同 涉外 法律 研究