我国涉外劳动合同的法律完善

提要目前，在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行分析，结合我国实际，借鉴涉外劳动合同法律适用的国际立法实践，提出完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外劳动合同；法律适用；建议

中图分类号：D9文献标识码：A

一、涉外劳动关系概述

涉外合同是产生国际司法上债的重要根据，在国际民事流转中占有重要地位。涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。

（一）涉外劳动合同的主体。一般来说，大陆法系国家奉行国籍国为属人法的连接点，所以合同一方当事人或双方当事人具有外国国籍，即为主体涉外。而英美法系国家多以住所来判断当事人是否涉外。值得注意的是，由于在国际贸易实践中，当事人可能是自然人，但更多的当事人是公司等法人或非法人组织。在这种情况下，如何确定当事人的国籍或住所本身就是一个非常复杂的问题，尤其是跨国公司国籍的认定。

（二）涉外劳动合同的客体。合同的标的是位于外国的物或是在外国进行的行为，即构成客体涉外。如工程承包合同，所提供的建筑服务位于国外。

（三）涉外劳动合同的内容。合同据以发生的法律事实涉外。合同的签订、变更与终止等行为发生在国外，亦有可能视为涉外合同。

二、我国现行处理涉外劳动合同争议纠纷的观点及实践

（一）我国处理涉外劳动合同纠纷的观点。第一种观点认为，我国法院或劳动争议仲裁委员会处理我国境内用人单位与劳动者之间的劳动合同纠纷时，包括涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》。其依据如下：我国《劳动法》第2条明确规定“在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。”从法理学角度讲，《劳动法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，不能为当事人选择排除适用。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法；第二种观点认为，劳动争议仲裁委员会或人民法院在处理涉外劳动合同争议时，首先应当确定当事人之间是否就处理合同争议应当适用的法律达成协议以及我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律，通常情况下是劳务实施地国家的法律。如果当事人选择或法院根据最密切联系原则确定应当适用我国法律时，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，不管是依当事人的选择，还是劳动争议仲裁委员会或法院依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国公共秩序。

（二）我国处理涉外劳动合同纠纷的实践。综上所述两种观点，分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法。同一般的劳动合同相同，涉外劳动合同是雇主与雇员确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是双方当事人意志的体现。但是，受市场供求的影响，受制于社会化大生产的要求，劳动者与用人单位在缔结合同时的地位事实上是不平等的，双方在履行合同过程中具有从属关系。为此，许多国家结合本国实际，通过制定完善的劳动法，规范劳动合同的基本内容，使其体现劳动法突出劳动者权益保护的原则。但是，涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则。

三、国际上有关涉外劳动合同的立法特点

（一）双方有合意时选择的法律。在一定范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决，他已成为国际社会普遍接受的原则，在国际私法上，我们称其为“意思自治原则”。目前，除国内立法外，许多国际条约都视其为解决涉外合同纠纷的首要原则。但是，由于受法律体制、习惯等各种因素的影响，各国立法对“意思自治原则”的规定存在着差异。例如，除少数国家规定当事人必须采用明示的方式选择合同适用的法律外，多数国家及国际条约允许当事人采取明示及默示的方式选择处理涉外合同的法律。在选择时间上，有些国家允许当事人在缔结合同前、缔结合同后的任何时候甚至在审判阶段选择适用合同的法律。除此之外，对当事人选择法律的范围是否应当加以限制，各国立法和实践也是不相同的。一些国家规定当事人选择的法律不得违反有关国家的公共秩序，一些国家规定除去公共秩序的限制外，当事人选择的法律必须是与合同有某种联系的国家的法律。尽管存在着这些差异，从发展上看，国际社会在处理涉外合同纠纷时，对当事人选择法律的限制有淡化的趋势，这也正是在逐步适应经济一体化的表现。

（二）强制性规定在解决纠纷中所占的地位。如前所述，劳动合同不同于一般合同，有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。但是，目前只有少数国家赋予其《劳动法》中的所有规定以强制性，规定在其境内的劳动者，包括外国籍人士，应当适用其劳动法。然而，当今国际社会中，多数国家是将法律中的强制性规范限制在一个合理的、有限的范围内，对一些重要问题，例如劳动关系中涉及国家公共政策、劳动安全等问题做出强制性规定，规范在其境内形成的劳动关系。因为遵守这些规定对于维护国家的政治、社会稳定是必不可少的。而任意扩大法律强制性规范的范围，其结果将剥夺当事人选择法律的权利。当然，社会制度的不同，经济发展和文化的差异，使得各国的劳动及社会保障制度发展并不均衡，表现在劳动法中的强制性规范的内容和范围也不一样。

四、完善我国涉外劳动合同的几点建议

（一）界定涉外劳动关系的范围及法律适用的冲突规范。对于冲突规范的选择，应根据我国实践吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前涉外劳动关系日益发展和劳动力流动加剧的趋势。应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用劳动合同的法律：如果当事人没有选择或选择无效，应当适用劳动者劳动所在地国家或雇主所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制保护措施。在有两个或两个以上国家法律可以选择，而当事人意见不一致的时候，“劳动者权益优先”是法院审理此类案件的基本原则。

（二）通过司法解释准确理解我国法律中的相关规定。我国1999年《合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定。但是，从实践来看，《合同法》中的规定过于原则，难以操作，如在处理涉外劳动合同纠纷时，应当依据什么原则或标准确定最密切联系国家？法律对于当事人选择法律的限制是什么？《合同法》中规定的除外限制的具体内容是什么？是否仅仅包括《合同法》第126条第2款中列举的在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律的规定，等等。

我国在处理涉外劳动合同纠纷时，应承袭我国传统原则，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律；如果有几个劳务实施地，应当适用惯常劳务实施地国家的法律；如果无法确定劳务实施地或惯常劳务实施地时，应当适用雇主营业所所在地国家的法律；如果雇主无营业所或无法确定其营业所时，适用雇主住所地或其惯常居所地国家的法律。与此同时，我国应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。

在处理涉外劳动合同纠纷时，即使适用当事人选定的外国法，或劳动争议仲裁委员会依照最密切联系原则确定解决争议的法律为外国法时，法院或劳动争议仲裁委员会仍不能排除我国《劳动法》中有关规定的适用，但是，这些规定应当只限于劳动安全保障、最低工资标准等涉及劳动者基本劳动保护及国家公共利益方面的内容，而不是《劳动法》的所有规定。

（三）尽快制定我国的《国际私法法典》。处理涉外劳动合同纠纷中反映出来的问题单靠司法解释是无法彻底解决和避免的，例如：以何国法律为标准确定法律中的强制性规定？在什么情况下排除外国法的适用？当事人选择的法律能否解决与劳动合同有关的所有问题等等，其中有些问题涉及国际私法中的识别制度，有些涉及公共秩序保留问题，这些问题是处理涉外民商事关系时必须解决的共性问题，只有通过制定完善的国际私法对法律适用中的基本原则和制度做出规定。从第二次世界大战结束以来，许多国家纷纷制定国际私法，甚至有些发展中国家或制定国际私法法典，或制定完善的单行法规，或在民法典中设立专章、专编对国际私法的基本制度、法律适用原则做出具体规定。

（作者单位：河北经贸大学研究生学院）

主要参考文献：

[1]周晓燕.涉外合同法比较法案例分析.中国商务出版社，2004.8.

[2]张明楷.国际合同法律制度研究.中国人民公安大学出版社，2002.

[3]单海玲.论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题.2003.4.

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