论保险代位求偿权的法律适用

◆ 中图分类号：DF438.4文献标识码：A

内容摘要：保险代位求偿权是保险制度中非常重要的一个问题。鉴于保险代位求偿权法律关系的复杂性，应采取分割方法，区分保险代位求偿权法律关系的不同方面来分别确定法律适用规则较为公平合理，这也符合当代国际私法的发展趋势。具体而言，保险代位求偿权的成立要件适用保险合同准据法；保险代位求偿权的内容以及第三人对保险人的抗辩等问题适用被保险人与第三人之间关系的准据法；保险代位求偿权诉讼中的举证责任和推定、当事人的诉讼地位以及诉讼所适用的程序等问题适用法院地法。

关键词：保险代位求偿权 法律适用分割方法

保险代位求偿权是保险制度中非常重要的一个问题。由于目前国际社会尚未对此建立起统一的国际法制，在涉及该领域时，各国主要是依国内法解决问题，难免不尽相同。在冲突法领域，许多国家也未对此作出明确规定。我国在1995年《保险法》中建立了该制度，但在冲突法领域并未就如何确定准据法作出规定，这种状况也未引起学术界重视。因此，研究保险代位求偿权制度的法律适用十分必要。

保险代位求偿权概述

保险代位求偿权是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。各国法律对此均作出了规定。例如，德国《保险契约法》第67条规定：“被保险人对于第三人享有损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之赔偿限度内，转移给保险人。”日本《商法典》第662条规定：“（1）损失因第三人的行为而发生时，保险人在向被保险人支付了其负担额以后，在支付的负担额的限度内，取得投保人或被保险人对第三人的权利；（2）保险人向被保险人支付了部分负担额时，只在不损害投保人或被保险人权利范围内，可以行使前款权利。”英国1906年《海上保险法》第91条第1款规定：“保险人在货物全部或部分损失后支付了保险金，则他取得了对残余货物的权利，并且代位取得了被保险人所享有的权利和救济措施。”

保险代位求偿权实质上为债权让与。保险代位求偿权成立后，保险人可以直接向第三人主张权利，第三人应直接向保险人履行义务，所以保险代位求偿权法律关系的当事人为保险人和第三人，被保险人为关系人。保险代位求偿权法律关系的内容是指保险人作为代位权人向第三人所主张的权利内容，以及第三人应向保险人履行的义务。这样，保险代位求偿权法律关系还会涉及到其他两重法律关系，一是保险人与被保险人之间保险合同关系，二是被保险人与第三人之间的损害赔偿关系，而且被保险人与第三人之间的损害赔偿关系既可能是由合同之债而产生的损害赔偿关系，也可能是由非合同之债而引起的赔偿关系。

应该说，保险代位求偿权在解决保险争议、平衡保险人和被保险人的利益关系、维护保险合同当事人各方的合法权益方面起着重要作用。但各国对于保险代位求偿权的成立要件、保险代位求偿权行使的范围、第三人对保险人的抗辩权等方面存在不同的规定。例如，关于保险人向被保险人仅给付部分赔偿金是否能取得保险代位求偿权的问题，英美法规定，只有当保险人解决了保单中针对某一保险标的的所有索赔请求权后，才能取得保险代位求偿权。大陆法系国家则采取不同做法，可以要求保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。又如，以保险代位求偿权的范围为例，关于保险人能否对赠与行使代位求偿权，英美法允许保险人在一定条件下可主张代位权利，但大陆法系国家则规定保险人在这种情况下无法取得代位求偿权。这不可避免的会产生法律冲突，因此在国际私法上研究保险代为求偿权法律适用规则很有必要。

保险代位求偿权的法律适用规则

从目前各国冲突法的有关规定来看，对保险代位求偿权制度单独规定法律适用者寥寥无几。究其原因，主要是因为，一些国家视保险代位求偿权问题为纯粹程序问题，一律适用法院地法，不存在适用外国法的可能。事实上，各国在保险代位求偿权诉讼中，有关当事人的诉讼地位、程序的繁简、举证责任、第三人的抗辩及其后果等是实体性的抑或是程序性的，在国际上历来就存在争议，有的国家认为是实体性的，而有的认为是程序性的。把某问题识别为实体问题还是程序问题，往往决定着准据法的确定。鉴于不少国家在实体法和程序法方面都规定了保险代位求偿权问题，因此对保险代位求偿权的性质做非黑即白的判断都是武断的、过于简单的，应认真分析保险代位求偿权法律关系的复杂性，合理确定应适用的法律。

就国际公约而言，只有1980年《合同之债的法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）第13条和2005年《非合同之债的法律适用规则》（以下简称《罗马公约Ⅱ》）第15条分别对由被保险人与第三人之间的合同关系和非合同关系引起的保险代位求偿权的行使与否及其行使范围的法律适用作出规定。《罗马公约》第13条规定，如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿债务的义务，或事实上已向债权人清偿此项债务，则依支配第三人向债权人清偿义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围的权利；数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而其中一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。《罗马公约Ⅱ》第15条规定，如一人（债权人）对另一人（债务人）依非合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿债务的义务，或事实上已向债权人清偿此项债务，则依支配第三人向债权人清偿义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围的权利；数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而其中一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。这就是说，保险人能否行使保险代位求偿权以及行使权利的范围依保险人向被保险人清偿义务的法律，即保险合同准据法。笔者认为，这种立法较为可取，原因是保险代位求偿权的行使是源于保险人与被保险人之间的关系引发的，它的产生是基于被保险人求偿权的清偿而自动产生的。依保险人与被保险人之间应适用的法律，如果赋予了这种权利，除非基于公共秩序保留的原因，其他国家应当承认这种权利的存在。

一直存在疑问的是，《罗马公约》第13条和《罗马公约Ⅱ》第15条是否适用于保险人与第三人之间的法律关系，包括保险代位求偿权的权利内容以及第三人对保险人的抗辩等问题。有学者认为，保险代位求偿权是源于保险人对被保险人清偿债务的结果，那么保险人向被保险人清偿债务的法即保险合同准据法应适用于保险代位求偿权的内容和第三人对保险人的抗辩。然而，从某种意义上说，让第三人因适用不可预知的法律即保险合同的准据法从而得不到保护，这似乎是不公平的。另外，要求第三人依靠调整其与被保险人债权人关系的法律以外其他法律来获得救济也是完全不能接受的。笔者认为，保险代位求偿权的内容以及第三人对保险人的抗辩等问题应适用被保险人和第三人之间关系的准据法。理由是，首先，第三人和保险人之间本来并不存在直接的法律关系，第三人只应受其与被保险人之间法律关系准据法的约束，而不应该受保险人与被保险人之间有关保险合同准据法的约束。保险人实质上只是被保险人对第三人权利义务的继受者，因此保险人与第三人之间关系应适用于支配被保险人与第三人关系的法律。其次，保险人根据代位求偿权起诉第三人的权利虽然是依保险合同取得，但求偿权显然是第三人因其侵权或违约行为引发保险事故，从而应对保险人承担的责任，该关系与保险合同关系没有直接联系，不受保险合同准据法的调整。再次，保险人与第三人之间的关系适用被保险人与第三人关系的准据法也有利于判决的承认与执行。如果所适用的法律与被保险人与第三人关系的准据法相抵触，判决就有可能被以所适用的法律不当为由遭到第三人本国或其财产所在地国的拒绝承认和执行。因为，这忽视了对第三人的保护，他参与的法律关系是与被保险人之间的关系。保险代位求偿权的权利内容以及第三人对保险人的抗辩等问题受被保险人与第三人关系的准据法调整，这在保险代位求偿权实务和司法实践中没有障碍，虽然各国立法并不一定直接规定，但是根据民法和合同法基本原理不难理解这一点。

我国保险代位求偿权法律适用的立法建议

在我国，1981年《经济合同法》最先规定了保险代位求偿权，该法第25条第3款规定；“被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先于赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方，并协助保险方向第三人追偿”。 在其后颁布的《保险法》、《海商法》等法律法规中均予以了明确规定。另外，1999年《海事诉讼特别程序法》第8章第3节“海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定”对行使代位求偿权的程序性问题作出了较为详尽的规定。2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第65－69条对保险代位求偿权诉讼的审判程序作出了进一步的、可操作性的解释。可见保险代位求偿权作为我国民法上的一项重要制度，已有单独条款以资调整；但在国际私法上，却一直没有专门的冲突规则，这显然与保险代位求偿权在实体法和程序法上的地位不相称，更无法满足司法实践的迫切需要。

比如一起公路交通事故发生在中国，交通肇事者为日本人，而受害人为韩国人，保险公司将对肇事的日本司机在中国法院提起诉讼，此时，中国法院应依据哪国法来决定保险公司是否有权行使代位求偿权呢？如果存在保险代位求偿权，那么中国法院又将依据哪国法来确定保险公司行使代位权的权利内容等问题呢？这在我国现行冲突法的立法中找不到法律适用的依据。遗憾的是，集中了我国国际私法学者集体智慧的《中华人民共和国国际私法示范法》也没有对有关保险代位求偿权法律适用的问题作出规定。这主要是由于保险代位求偿权法律适用问题的复杂性以及我国在这方面研究工作的落后。众所周知，我国已将涉外民商事法律适用问题纳入到正在进行的《民法典》立法之中。由于我国原有立法对于保险代位求偿权的法律适用问题并未作出规定，因此，在即将进行的新的立法中应当对这方面的内容加以弥补。

鉴于保险代位求偿权法律关系的复杂性，笔者认为不适宜采用单一连结因素来确定准据法，而应采取分割方法，区分保险代位求偿权法律关系的不同方面分别确定法律适用规则较为公平合理，这也符合当代国际私法的发展趋势。具体而言，我国保险代位求偿权的法律适用可规定如下：保险代位求偿权的成立要件适用保险合同准据法；保险代位求偿权的内容以及第三人对保险人的抗辩等问题适用被保险人与第三人之间关系的准据法；保险代位求偿权诉讼中的举证责任和推定、当事人的诉讼地位以及诉讼所适用的程序等问题适用法院地法”。

参考文献：

1.史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000

2.覃有土,樊启荣.保险法学[M].高等教育出版社，2003

3.姜世波.代位权制度的法律冲突与法律适用[C].中国国际私法学会2004年年会论文集(下卷)，2004.9

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