涉外离婚法律适用的传统与创新

【摘要】：随着经济全球化的发展，跨国婚姻日益增多，随之而衍生的跨国婚姻的法律冲突及适用问题也越来越受到各国法律界的重视，特别是在涉外离婚案件中，由于世界各国的法律适用规定各有不同，如何正确的调整各国法律之间的冲突以及准据法的适用问题便因此而颇受关注，而纵观涉外离婚在国际上的适用演变，不难发现，其正在从机械的适用属人法、法院地法以及二者重叠适用的旧有机制中逐渐挣脱，开始引入并青睐于适用有利于离婚的法律、适用意思自治和最密切联系等原则，向着更具弹性以及灵活性的创新模式演变。为此，笔者对涉外离婚的法律冲突作出基本介绍的基础上，对新旧更替的几种主要适用方式的简要评析。

【关键词】：涉外离婚；冲突规范；意思自治原则；最密切联系原则

一、引言

涉外离婚，顾名思义，就是带有涉外因素的婚姻的解除，包括婚姻的一方或双方是外国人或者无国籍人，或者婚姻的一方或双方住所发生变化以及婚姻缔结地在国外等情况。[1]在我国，涉外离婚案件的增长速度逐年攀高，令人咂舌。在这样的趋势之下，涉外离婚的法律适用问题，既是焦点也成为了兼具复杂性的难点。

二、源流——涉外离婚的法律冲突

离婚问题既代表着家庭的稳定和幸福，也关乎整个社会的公序良俗和公共秩序，而在涉外离婚问题当中，因为其牵涉问题更多、覆盖层面更广，因而其影响的范围和程度也更加明显。

（一）实质要件的法律冲突

离婚的实质要件，即离婚的理由。在国际社会上，主要存在着破裂主义、过错主义和客观主义三种观点。[2]其中，我国适用的就是破裂主义，即以夫妻双方感情破裂作为离婚的主要原因。而过错主义是以一方在婚姻存续期间具有足以导致家庭分裂的过错为主要原因的，当前在国际上采用此种观点的地区只有极小的比例。所谓客观主义，是指迫于现实的客观情况，如一方长时间失踪、重病等，导致婚姻无法继续存续。

（二）形式要件的法律冲突

离婚的形式要件，即离婚的程序。在当前国际社会上主要存在着两种模式：一是协议离婚与诉讼离婚并用，这种方法目前为绝大多数国家所采纳。另一种是仅支持诉讼离婚，仅有少数国家如德国、意大利等对此进行使用。

三、旧机制——涉外婚姻的普遍适用规则

各国之间无论是对离婚条件亦或是离婚方式的适用，都存在的迥然之差别，若想要进一步探究涉外离婚的法律适用，则必然着眼于其所应选择的准据法上。在国际中，传统上存在着以下几种实践规则：

（一）适用法院地法

法院地法目前为大多数国家所采用。其最早由萨维尼提出并倡导，即出于对法院地的善良风俗和公共秩序的考虑，法院只应以法院所在地的法律作为判决标准，且颇具强行意味。事实上，从法院的实际审判角度出发，考虑到法官对法律的掌握和适用状况，以及时间和物质人力等成本的投入，法院地法是具有充分的合理性的。然而，强硬的法院地法也恰恰为当事人提供了挑选法院的便利机会，然而如果判决违反其本国法，可能在其本国就无法得到承认。

（二）适用属人法

属人法由巴迪福提出，并为大多数欧洲国家所适用，较大程度上避免了因适用法院地法可能发生的“跛脚婚姻”或“挑选法院”的弊端。其要义即由于离婚本质上是涉及到人的身份问题，则以选取属人法最为合适，[3]然而以此施行却不免失去涉外离婚适用上的灵活性。

（三）重叠适用法院地法和属人法

重叠适用属人法和法院地法，即进行双重规制，在既不违背其本国法又维护了管辖地的公共秩序，同时能够规避“跛脚婚姻”。然而，此种方法极大程度上阻碍了当事人的离婚便利，因此，如今适用此种方法的国家已经寥寥无几。

四、新发展——涉外离婚适用的创新模式

随着国际交往的愈加密切，已有的传统涉外婚姻适用模式必然不能满足日益丰富的适用需求，涉外民事法律关系的变革和创新成为了必然趋势，各国的法律以及适用都更加尊重当事人意愿，崇尚自由化与便利化。其中涉外离婚的法律冲突适用方面也有了一些新的发展，主要表现在以下三个方面：

（一）适用有利于离婚的法律

西方国家向来崇尚婚姻自由，这也是国际社会发展的总体潮流和趋势。随着国际文化的交流融合，当前世界各国开始逐渐放宽对涉外离婚法律适用方面的限制。其具体表现为，一是对限制离婚的外国法进行排除，全面尊重当事人离婚自由的权利；二是对离婚的若干限制条件进行逐步取消，为其自由离婚提供便利。在此原则的基础上选择法律，既增加了灵活性，有利于减少“跛脚婚姻”的产生，同时也在充分考虑的基础上降低处理案件的成本并提高结案效率。[4]

（二）引入意思自治原则

意思自治原则是大多数国家民法当中调整合同关系的一項最基本原则，而许多西方国家在某种程度上将婚姻也视为是一种契约，因此意思自治原则开始逐渐适用到涉外离婚的领域。在当代的国际私法中，追求实质正义已经越来越成为各国的福祉之源，为冲破传统规范的僵化囹圄。赋予当事人协商选择准据法的权利，则必然选择最有利于其自身的法律，也恰恰契合了法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标，使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理，有利于实现当事人的目的。

（三）适用最密切联系原则

在涉外离婚中，当事人往往并非共同居住于一个国家，或其经常居所地也不只一个，在这样的情形下，如果只采用单一的连接点而一以贯之，则不免给当事人带来离婚成本上的高度消耗。因此，最密切联系原则的引入，即是权衡与双方当事人具有联系的因素，在其中找出具有最密切联系的连接点，并据此而确定准据法的选择和适用。这样将法律选择与结果选择的有机结合，使得涉外离婚的法律适用更具有弹性以及灵活性。

近年来，许多国家和地区将“最密切联系原则”引入在涉外离婚领域。虽各国结合其国家经济、文化、风俗、秩序等因素而作出的规定各有不同，但是这都意味着，在国际上，对于涉外婚姻的准据法适用正在逐渐打破僵化的桎梏、冲破羁束性的牢笼，向更适应于具体情况的灵活体制迈进。

除以上三种原则之外，还有注重保护弱者利益、准据法多元化选择等涉外离婚法律适用的新发展。[5]

五、结语

随着国际经济的交流与合作、民族文化的互通与融合，涉外婚姻正在日益增多，并且不可否认的是，涉外离婚案件也将随着这些趋势而逐渐增长。因此，如何准确的确定涉外离婚案件的连接点，正确适用准据法，成为了国际私法领域研究学者的一项新的研究任务。如今，涉外离婚的法律适用已经打开了一个新的端口，通向了更具人性化、弹性化、灵活高效、尊重当事人意愿的新型运行模式，虽然我们仍旧不能否认，趋同和差异、冲突和融合将在涉外离婚的法律适用方面长期共存，但这样的变革与创新为国际社会展现了一个良好积极的态度，为各国人士提供了便利和信任感，对于整个世界的和平发展具有实际影响且意义深远。

参考文献：

[1]钱澄.我国涉外离婚冲突规范的合理性分析[J].淮海工学院学报，2013，11（22）.

[2]李昀轩.我国法院附设离婚调解制度初构浅析[J].法制与社会，2012，15（2）

[3]巴迪福.国际私法各论[M].台北： 台湾正中书局，1975： 95-96.

[4]王小静.论我国涉外离婚的法律的法律适用[D].郑州大学，2015.

[5]梁宝才.我国涉外离婚法律适用问题研究[D].广西师范大学，2014.

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