《涉外民事关系法律适用法》第42条之评析

【摘要】：2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》通过，于2011年4月1日起施行。颁布实施后，一些学者认为第42条的规定并不全面，无法有效保障涉外案件中消费者的权益，他们认为对消费者的保护力度不够，法律应该给予消费者最有利的保障。可是，我却不这么认为，恰恰相反，第42条之规定“适可而止”、“悬崖勒马”般合理的对涉外案件消费者的权益做出恰当的规定。消费者相对于商品销售者、服务提供者而言，在多数情况下是处于弱势地位，因此，为了平衡各方利益、法律地位，赋予消费者一些“超平等”权利会更好地体现公平与正义。但是，这些“超权利”也应该把握个度，而不是毫无界限的对消费者给予无限的保护，否则，会使法律保护的天平向消费者一方偏颇悬殊，违背了公平正义的原则，又会使商品销售者、服务提供者感到畏惧，不利于社会主义市场经济的蓬勃发展。

【关键词】：《涉外民事关系法律适用法》第42条;消费者权益;公平原则

一、法理、立法对处于弱势地位的消费者的特殊保护

（一）对消费者特殊保护的理论基础

体现公平正义的原则是立法所必须遵循的基本原则。在消费合同关系中，相对于经营者来说，无论是经济上还是社会上，消费者都处于弱势地位，必须通过立法予于保护。保护性立法的天平是向弱势一方倾斜的。与一般商事合同相比较，消费合同具有如下特点：双方当事人掌握的信息不对称导致消费者了解的信息不全面;地位的不平衡导致双方不平等的定价权以及格式条款的大量存在;发生纠纷后，由于诉讼成本高、程序耗时，消费者往往得不到很好的救济。从分配正义的角度发挥法律的正义功能，将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益。

（二）各国立法对涉外消费合同法律适用对消费者的保护

无论是英美法系国家还是大陆法系国家对处于弱势地位的消费者都在涉外立法层面给予了一定的保障。例如：

1.欧盟采取的是限制当事人的法律选择权的制度

欧盟1980年《合同之债法律适用公约》对消费合同当事人的意思自治作出限制，规定当事人明示或默示选择的法律不能剥夺，消费者惯常居所地国家法律中强制规则为消费合同中包含法律选择条款，此种选择对剥夺消费者根据其惯常居所地法强制规则而获得的保护是没有效力的。但是如果当事人所选择的法律比惯常居所地强制规则更有利于保护消费者的利益，当事人所选择的法律应优先使用。

2.瑞士是以剥夺当事人的法律选择权为制度

瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第120条规定，消费合同适用消费者惯常居所地国家的法律;当事人的法律选择应予排除。此种立法模式预设了消费者惯常居所地法能够充分保护消费者的利益。这条立法对于经营者而言，其法律选择的自由完全被剥夺，词条在适用消费者惯常居所地法的同时，否定了消费者可以自由选择法律适用。但在平衡经营者与消费者上依然倾向于保护消费者。

3.我国是以消费者单方有限意思自治为优先适用的立法模式

我国于2010年通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》，首次以立法的模式确立了涉外消费关系的法律适用。第42条规定“消费合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”《法律适用法》的立法模式是以消费者有限的选法自由为前提，兼顾经营者一定合法利益模式。

故此，对属于弱势群体的消费者给予特殊法律保障已成为无论是英美法系还是大陆法系的共识。

二、平衡各方利益--私法立法应遵循的基本原则

平衡各方利益，亦即各方当事人的平等，在私法立法层面是指法律制度的确立需要考虑双方利益的平衡，使得当事人在实体、程序方面具有平等的法律地位，享有同等的权利。履行相同的义务。平等的原则在私法中体现的更加明显，因为私法解决的是平等主体间的法律关系，每个自然主体、拟制主体都是基于生存的目的存在的。因此，每个主体都具有相同的主体资格。既然如此，就说明每个私法主体都是具有平等的法律地位。平等必然要求法律、法规、规章制度等制定的公平，平衡各方当事人的利益，以期公平的法律能够有效的施行。

消费者相对于经营者而言，无论是从经济方面还是社会方面都屬于弱势群体，这在当今世界各国都是个不争的事实与现象。因此，各国的一致做法是基于消费者一定的特殊待遇，以此抗衡经营者的优势地位，但都是以公平作为前提的。我国的做法与多数国家是一样的，这无论是从国内关于消费者权益保护的立法还是涉外关系中消费者权益的保护都能得以体现。《消费者权益保护法》第二章关于消费者的权利，规定了消费者享有的权利包括安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权等目的都是为了平衡消费者与经营者之间不平衡的现象。这一系列规定都是以公平作为前提，使消费者的权益得到了必要的保护，而没有保护过度。而《消费者权益保护法》第七章法律责任所规定的对经营者或生产者惩罚性的赔偿，虽然是以惩罚为责任，但依然是以公平为原则。正如刑罚虽然是惩戒罪犯，但是也是以保障罪犯的合法权益相结合为理念。刑罚尚且以必要为前提，不过度惩罚，何况私法层面？

《法律适用法》第42条的立法理念很好的体现了公平的原则。首先，立法者显然是考虑到消费者的弱势地位，因此，在立法时有意的赋予消费者一定的超越经营者的特权;其次，立法者遵循了公平的立法原则，赋予消费者有限的单方意思自治。并没有强调对消费者过分的保护，从而损害了经营者的正当利益。因此，笔者认为《法律适用法》第42条在贯彻公平立法理念方面并没有瑕疵。

三、过度强调对消费者权益的保护会产生的弊端

有些学者对于该条的立法进行抨击，他们认为，该条立法对消费者权益的保护力度不够，消费者无法得到有效的保护。笔者认为，第42条对于消费者权益的保护并没有不足，而是恰如其分。若对消费者给予过度的保护会产生很多弊端：

1.《法律适用法》第42条规定了处于弱势地位的消费者有限单方意思自治的选择权。实际上消费者的权益已经得到了必要的保护，可以说，法律对于不衡平的当事人法律地位已经相对公平的矫正了。如果法律对消费者给予更进一步的保障，消费者便会很消极的进行诉讼，基于自己是弱方，认为自己会得到法律的完全保障。第42条已经给予消费者必要的程序保障，剩下的就需要消费者为维护自己的权益作出积极的作为。

2.若消费者选择了准据法，但该法对于消费者权益的保护较其他密切联系地的法律并不见得更有利，此时，法院对法律的适用就需要进行查明，这将导致两种不利的后果：一是诉讼的低效率;二是法官积极的查明有利于消费者的法律，未免天平有所偏颇。

3.在多数情况下，消费者是弱势群体，但在其他一些情况下也出现了消费者滥用其享有的特殊权利，例如：知假买假，知假买假的现象在社会上并不少见。经济的飞快发展导致的道德滑坡现象十分严重，不仅经营者、生产者的道德素质，处于弱势地位的消费者也滥用法律赋予的特权。因此，没有必要赋予消费者过分的权利。

4.若过分强调对消费者的保护，会不断加重经营者的负担，使经营者的一些合法权益得不到保障。这会使经营者在商品交易或提供服务时，内心充满畏惧，因为法律强加给他们过多的义务，经营者由于过重的负担会大量的退出市场，这必将导致市场经济的不利发展。

综上，笔者认为，《法律适用法》第42条赋予消费者有限的选法自由已足以体现公平正义所给予消费者的保护了，不应再扩大消费者的权利。

参考文献：

[1] 于颖：《涉外民事关系法律适用法》第42条评析--我国国际私法对消费者之   保护，法学评论，2011年第二期

[2] 李凤琴：我国国际私法对消费者利益的保护--评《涉外民事关系法律适用法》第42条，经济导刊

[3] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条。

推荐访问:评析 涉外 民事 关系 法律