国际商事仲裁协议法律适用

摘 要 国际商事仲裁协议不仅是国际商事仲裁得以发生的根本依据，也是仲裁裁决得以执行的法律基础。仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议的有效性和仲裁庭的管辖权。本文从仲裁协议法律适用的一般原则、仲裁协议的形式、当事人主体资格以及可仲裁事项等方面适用的法律入手，对国际商事仲裁中仲裁协议的法律适用进行较为系统的分析。

关键词 仲裁协议 法律适用 准据法

国际商事仲裁协议法律适用的中心问题是解决仲裁协议的有效性问题，另外还有协议转让以及与主合同关系等问题。在确定仲裁协议准据法的问题上有“整体论”与“分割论”之争。目前更多学者倾向于“分割论”，本文也按“分割论”的线索予以分析。

一、仲裁协议法律适用的一般原则

就仲裁协议准据法确定的方法来看，多数学者比较认同下列传统方法：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；当事人无明示选择时直接适用或推定适用仲裁地法。在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。

当事人在起草仲裁协议时，明确何种法律适用于该仲裁协议，是被各国法律和国际公约所允许的。一般情况下，如果双方当事人在仲裁协议中已特别选定了适用的法律，双方当事人的约定自然优先适用，除非这种约定被认为是违反了公共政策。豍《纽约公约》第5条第1款第1项规定，做出裁决所依据的协议，必须是依当事人选择的准据法是有效的，否则仲裁裁决可以被拒绝承认与执行。

当事人未做出选择时，法院或仲裁庭往往适用无明确法律选择时普遍适用的法律选择原则，即将仲裁所在地的法律作为适用于当事人仲裁协议的法律，而不是主合同适用的法律。在瑞典最高院的Bulbank案中，法院认为“当事人未提出任何有关仲裁协议本身所适用法律的特定约定，仲裁条款效力的问题应依据仲裁程序发生地国的法律确定，即瑞典法律。”豎

根据我国在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定，在当事人没有约定仲裁协议适用法律的情况下，如果约定仲裁地法律，适用仲裁地法，如果没有约定仲裁地或仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

二、仲裁协议主体资格的法律适用

（一）自然人、法人缔结仲裁协议能力的法律适用

按照国际私法的一般原则，当事人的行为能力适用其本国法，但有时也有必要考虑行为地法。对于法人行为能力的确定，关键是要确定法人的国籍。国际上对法人国籍的确定方法有资本控制说、法人成立地说、法人住所地说、法人营业中心所在地说、准据法说、复合标准说等。豏各国往往根据国情需要设定多个连接点。如果法人依其本国法和章程，没有签订仲裁协议的行为能力时，也有必要考虑适用仲裁协议的法律，以避免给相对人造成损失。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定，我国对自然人的民事行为能力适用其属人法和行为地法，以登记地作为法人的国籍所在地。

（二）国家缔结仲裁协议行为能力的法律适用

国家的行为能力问题，各国规定不尽相同。英国、德国对国家缔结仲裁协议的能力未做任何限制，比利时、卢森堡等国则完全禁止，美国、奥地利等国则要求政府机关在得到特别授权时可以缔结仲裁协议。有学者认为，不应当以国内法限制一国政府缔结仲裁协议为由对同意仲裁的事项提出异议，这对仲裁协议的相对方极不公平。豐我国未就此问题作出规定，因为国家一旦涉及仲裁，就有可能对国家财产强制执行或采取强制措施。

三、可仲裁事项适用的法律

鉴于可仲裁事项与一国的社会公共利益密切联系，历来签署的有关仲裁的国际公约均未涉及这一问题，而是将其留给国内法，如《纽约公约》第5条第2款第1项。只有1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》（《华盛顿公约》）第25条规定了可仲裁事项，即直接因一缔约国与其他缔约国国民之间投资关系而发生的任何法律争议。纵观国际商事仲裁的立法与实践，在决定争议标的的可仲裁性的问题上，主要涉及以下法律：

（一）当事人所选择适用的或者合同应当适用的法律

在M.S.A v.Company M案中，法院认为当事人之间的合同关系受瑞士法支配，而根据瑞士法的规定，当事人之间的争议可以通过仲裁方式解决。因此判决法院对上诉人提交的争议无管辖权，当事人应当将争议提交仲裁。这里瑞士法就是合同的准据法，也是合同应当适用的法律。

（二）仲裁地或法院地法

如果当事人在仲裁协议中未能就该协议应当适用的法律作出约定，则由仲裁庭决定。根据《纽约公约》第5条第1款第1项关于仲裁协议效力问题的规定，可适用仲裁地法决定。法院在确定争议的可仲裁性时，一般只是用本国法。

在当事人申请执行外国仲裁裁决的情况下，根据《纽约公约》第5条第2款第1项的规定，被申请国家的法律规定如果认为争议事项具有不可仲裁性，则可拒绝承认与执行，尽管该裁决事项依照仲裁庭认为应当适用的法律是可以通过仲裁裁决的事项。

法院地法在决定争议的可仲裁性上，有决定性的作用。因为即使当事人签订了仲裁协议，并规定合同应当适用的法律，审理案件的法院仍然可以以法院地的强制性规定必须适用为由，认定仲裁协议无效，或者拒绝承认与执行。

（三）我国关于可仲裁事项的立法

我国《仲裁法》规定一下事项不能通过仲裁解决：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议。

我国劳动争议可以通过仲裁方式解决，但这种仲裁实质上属于行政仲裁。首先，劳动仲裁的依据不是仲裁协议，而是法律规定。其次，解决劳动争议的机构是《劳动法》所规定的“劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位代表组成。”不同于《仲裁法》上规定的仲裁机构。最后，劳动争议仲裁的裁决也不是终局的，可以向法律起诉。因此，劳动仲裁理所当然适用我国法律。

注释：

[1]Dr.Marc Blessing.论仲裁协议- 法律和实务中的重要问题.中国国际商会仲裁研究所编译.国际商事仲裁文集[M].中国对外经济贸易出版社，1998：41.

[2][英]艾伦雷德芬，马丁亨特等著.林一飞，宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践（第4版）[M].北京大学出版社，2005.

[3]赵相林主编.国际私法[M].中国政法大学出版社，2007：185-187.

[4]赵建荣.论国际商事仲裁协议的法律适用[D].苏州大学2010年硕士学位论文.

（作者单位：南京大学）

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