浅论调解工作存在的问题

        一、法律困境。

       （一）民事诉讼法第八十五条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”从诉讼法理的角度上来说，所谓的"事实"应该是指案件的事实，即法院通过质证或听取诉讼各方的意见查明的法律事实而非客观事实，但案件事实往往只能在充分听取了双方的意见和对双方提供的证据进行分析质证的情况下才能得出。作为法官如果要查明一个案件的事实势必要花费大量的时间和精力，这和调解的初衷不符。而且在进行上述工作后，依然无法调解，那只能开庭进行审理，重复调解阶段已经进行的工作以便符合程序的要求，这就增加了当事人诉讼的时间成本，也浪费了法院的审判资源，案件得不到及时处理，司法效率得不到提高。在审判实务当中，为了应对上述问题，一些有经验的法官往往在开庭审理之前简单的对案件的基本事实进行判断，然后组织双方调解，如果分歧不大就直接进行调解，如果分歧过大则进行开庭审理。但这也容易造成两个后果，首先：法官的经验具有局限性，凭借法官的经验得出的案件事实并不一定准确，开庭审理前或是法官对案件证据、事实作出认定前，是做不到“事实清楚，分清是非”的，就更谈不上在“事实清楚，分清是非”的基础上进行调解了，此时的调解只能是“和稀泥”，无论是法官还是当事人，对案件的结果都可能是一头雾水，于是法官“和”当事人这团“稀泥”，往往越“和”越糊涂，最终可能双方当事人的权利都得不到有效保护。其次，即使开庭进行了审理，查明了案件的事实，分清了是非，但此时进行调解也有难处，因为此时双方的权利义务已经比较明确了，对诉讼的后果也有了自己的预判，对有利方的当事人来说，调解意味着要部分放弃自己预期的利益，因此他们往往存在抵触的情况，调解工作很难进行。

       （二）《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”以上最高院的司法解释明确了法院可以调解案件的范围，即除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件之外，人民法院都可以依职权进行调解。笔者认为上述法条规定法院可调解的范围过于宽泛，而且在整个法院系统以调解为激励甚至惩戒指标的大环境下，“其他依案件性质不能进行调解的民事案件”这一救济条款，往往成为一纸空文。调解需要双方的让步，而有些案子却不存在让步的可能，非此即彼。例如，一方请求确认合同无效，诉求就是确认合同无效，只存在两种可能，法院如何进行调解？而且案件的结果只能依据事实和法律由法院来判定，不能由当事人自己协商达成协议的可能。但是法律并没有规定此类案件不能调解，为了调解指标，一些法官往往劝说双方当事人修改合同，再由法院进行确认，而这样的合同效力性和合法性本身也存在问题。再如，无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，本身就违反法律的规定，也给人造成法院不依法执法的印象。甚至有些违反公序良俗的行为经过法院的确认就披上了合法的外衣，社会影响恶劣。

       （三）《民事诉讼法》第89条规定："调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。 据此规定：当事人在诉讼中达成的调解协议，对双方当事人并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响，损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益，导致了审判资源的浪费，助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。而且依据《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。"调解协议是双方在自愿的基础之上对自己权利义务的处分，其是当事人的真实意思表示，也不会违反法律和损害社会公共利益，是一种民事法律行为，对双方当事人应该有着约束力。虽然民诉法89条是新法，根据从新原则适用并无过错，但民通57条是实体法，是原则性法规，其有着指导性的意义，当事人的随意反悔权无疑损害了其权威性。

        二、制度困境。

       （一）、调解制度与审判制度的矛盾。

        我国民诉法将调解与判决两种截然不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，引起两者的冲突和紧张。民事诉讼制度的理想状态在于一方面制度设计应尽可能体现程序正义的要求，另一方面，又应是高效和节约的，即应当体现公正和效率。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义，但其严密的制度设计，亦使追求诉讼效率的当事人困于讼累之中，而法院也受缚于重压之下，造成诉讼成本增加和司法资源浪费；调解制度具有高效和节省的特点，但同时缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。尽管我们期待公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式特征，我国的调解更可适用于诉讼的任何阶段，法官在认为有必要调解的时候可以随时进行调解，当事人可以随时要求调解，经双方同意调解期间可以不计入审限，具有很大的随意性。判决与调解一刚一柔，在程序设计上互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，例如，民诉法关于审限规定的初衷是为了提高案件的审理效率，但双方当事人要求调解却可以不计入审限，法官为了调解往往久调不判，而法律也没有明确规定调解的期限，这就造成了诉累。另审调不分给非法调解提供宽松的空间，主导案件结果的不再是法律和事实，而是法官的自主意识和当事人的相互博弈，法律的确定性，指引性，权威性荡然无存，这明显违反了法治的题中之义。 

       （二）、调解程序的不完善。

        1、我国民诉法规定调解工作可以在庭前、庭中、和庭后进行，法官认为可以调解的时候可以随时启动调解程序、当事人也可以主动要求启动调解程序。笔者认为上述规定随意性过强，诉讼程序最大的目的是为了公平，民诉法对调解的方式并没有规定，导致背对背调解的出现，法官在调解当中缺乏有效的监督，原告不知道被告的意思，被告也无法了解原告的诉求，在许多可以当场履行的案件当中甚至出现作为中间人的法官充当“掮客”的现象，给予公众“吃完原告吃被告”的印象。   

        2、调解的期限不明确。我国民诉法规定了简易程序和普通程序案件的审限。一方面，对于调解的期限却没有明确规定，调解占用的时间过多就会导致判决质量的下降；另一方面，我国民诉法又规定当事人自愿申请调解的可以不计入审限，这就导致了有些当事人为了拖延诉讼时间假意要求调解，这不仅损害对方当事人利益也浪费了司法的资源。

        3、调解的监督救济机制不健全。民事诉讼法第一百八十条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审”。但是在实践当中这一条文确很难得到落实，调解协议或调解书都是经过当事人自己签字认可的，即使是违背了自愿的原则，当事人举证也十分困难。

        三、政策困境。

        中国的法官既要讲业务又要讲政治，这其实是建设我国社会主义法治的必然要求，但在领会执行相关政策要求的时候往往会产生偏差，所得结果也会截然相反。从十六大以来我党以建设和谐社会为目标，深入开展了一系列的活动，而法院系统加大力度进行调解则是对这一政策的正确领会，但各个在具体执行过程中却出现了一些问题，造成了调解的困境。

       （一）片面强调调解率忽视调解的效果。

        调解是双方为了达到互利而进行互让的结果，但一些法院进行调解的时候并不是以定争止纷为目标，而是为了单纯的追求数字的效果。压调、骗调的情况时有出现，当事人为了规避诉讼份的风险在法院主持下达成调解协议，此时当事人已经放弃了自己的一些预期利益，为的就是尽早实现自身的权利。而在骗调压调的情况下，义务方往往不想履行或者不能履行，权利方不得不申请强制执行，对当事人来说预期利益受到了损害但诉讼的风险并没有得到规避，就法院来说定纷止争的效果并没有达到。

       （二）以调解率为考核的硬性指标不利调解效果的实现。 法院工作的标准应该看其社会效果而不应该单纯的以数字来衡量。

        1、各级各个法院自身的特点不一，不应该以调解率来统一要求。有些法院辖区案件较少，司法资源比较充足，可以在调解上花费较大的功夫，基数又小，调解率容易实现。有些法院辖区案件较多，像东莞，每个法官一年要拿七八百个案子，一天要处理三四个案子，如果还以调解率要求对他们显然是不公平的。

        2、案件的性质不一，不能单纯的以调解率来衡量。如前文所述，有些案件不适于调解，如果以调解率为考核指标的话，就会出现只重视上级调解率的要求，不重视社会效果的现象。而且基层法院特别是基层法院审理的经济合同案件有相当一定比例（笔者所在法院民二庭比例大概为百分之十）是公告送达的，这些案件因为当事人一方的缺席而无法进行调解。不适于调解、无法调解、再加上法律规定的不能调解案件，以调解率为硬性指标明显的忽视案件的不确定因素，是不科学的。许多法院为了规避上述不利因素，往往采取在立案进行审查的方法，对无法调解的案件不予立案，有些法院竟然出现零立案的荒唐现象。

        3、调解率的考核指标容易使法院的工作变质。为了完成调解率这一指标法院只有进行节流开源，节流就是对无法调解的案件不予立案，而开源则是主动寻找可以调解的案源予以立案。法院主动进行调解，在一定形式上符合社会大调解的要求，但是利大于弊。首先所谓的社会大调解就是以法院为主导动用社会上一切可以动用的资源进行调解，把矛盾化解在法院大门之外，达到社会和谐的目的。法院主动寻找案源，并予以立案，等于把矛盾引入法院，一般人都有厌诉怕诉的心理，所以一些矛盾较小的案件都可以得到调解（调解不成就不予立案），但法院的介入也加深了当事人之间的芥蒂。其次，法院主动寻找案源违背了不诉不理的原则，给被告予法院偏向原告的印象。再次，许多案件早已过了诉讼保护时效，法院主动立案调解是否可以？是否损害了另一方当事人的利益？

        综上所述，我国调解工作，无论是理论还是实务当中都存在在大量的问题，法律人对于调解工作的探索也从未停止过。从程序上的“调审分离"，到从政策上的”调解为主、调判结合、案结事了”，再到从管理上的以调解为考核指标等等...都是理论和实务探索的结晶，但其也存在着各式各样的问题，调解工作任重而道远。 

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